LA PREMIERE PARTIE

Chapitre I : L’évolution historique de l’état de droit.

Avant de devenir un modèle de démocratie à exporter, au début
vers les pays de l’Europe centrale et de l’est de l’ancien bloc soviétique,
et par la suite vers les pays de l’hémisphère sud et notamment ceux du
continent africain, les états du vieux continent ont connu des
bouleversements politiques, sociaux et économiques pour la plupart de
temps dramatiques durant la longue période de codification des ces
us et pratiques qui avaient cours dans les provinces et régions des
différents royaumes.

Le modèle de codification le plus connue à cette époque est celui
du code civil français qu’on appelle plus couramment le Code Napoléon
du fait de succès de l’Empire dans toutes les provinces européennes et
du rayonnement des idéaux de la Révolution française tant en Europe
qu’ aux Etats Unis d’Amérique.

Les tentatives de cette codification des ces pratiques judiciaires
existantes dans les pays du sphère de l’Europe occidentale ont permis
après le siècle des lumières, l’apparition des nombreux ouvrages sur
l’importance d’une justice sociale (le contrat de Rousseau) et la nécessite
de l’instauration d’une culture de démocratie dans ces pays (l’ Esprit des
Lois de Montesquieu)du vieux continent y compris le nouveau continent
découvert par Christophe Colomb (L’Amérique).

Ce foisonnement d’idées sur la recherche de la meilleure gestion
de la justice sociale et des affaires d’état des républiques qui se sont
crées après la révolution française de 1789, ont entraîné la cacophonie
entre les puissances occidentales qui ont transcris cette nouvelle méthode
de gestion de la politique et des affaires publiques en document de
référence appelles communément dans ces républiques « constitution ».

C’est ainsi que plusieurs documents ou textes constitutionnels en
Europe intégrant plus ou moins le concept de l’état de droit apparairent
sur la scène politique.


Nous allons voir dans un premier temps certaines définitions de
l’état de droit et dans un deuxième temps essayer d écrire le
cheminement chronologique du type de l’état de droit retenu et par les
vielles démocraties et par les jeunes démocraties africaines.



A : les définitions de l’état de droit.

Comme pour tous les concepts et termes scientifiques ou
politiques, l’expression ou le terme d’ « état de droit » est polysémie sur
le plan sémantique. A nos jours, c’est une expression galvaudée qui est
utilisée à n’importe quelle occasion tant par les scientifiques, politiciens
ou économistes que par le simple quidam de la société civile.

Cependant, le plus petit dénominateur commun auquel se réfère
toutes les personnes travaillant sur cette notion qui est plus qu ’une
simple forme d’expression, est généralement associé au domaine de la
justice et du respect de l’intégrité physique de la personne humaine.

Les exemples de définition suivantes contenus dans le panel
d’intervenants spécialisés dans le domaine politique, sociale juridique ou
encore de la diplomatie, démontrent combien la tendance du champ de
cette expression s’est élargie d’une manière exponentielle tout en
s’enrichissant des nouveaux éléments plus descriptifs.

La définition la plus ancienne, Selon l’encyclopédie libre du site
Internet wikipedia, est la suivante :

« L’état de droit est un système institutionnel dans lequel la
puissance publique est soumise au droit ».


Mr. Drieu Godefidi, nous soumet les éléments caractéristique de
l’état de droit écrit dans un article publié par la « revue plurielle de
science politique le 07-02-2003, l’explication donnée par F.A. Hayek.



Pour Mr. Hayek, l’état de droit possède les caractères ci-après :

« -des loi non rétroactives ;
-certaines ;
-connues ;
-l’égalité devant la loi ( c'est-à-dire des lois parfaitement
générales, abstraites et permanentes)
-un pouvoir judiciaire indépendant ;
-une administration soumise à des règles ;
- un système juridictionnel de contrôle de la légalité des
actes administratifs et judiciaires. »


Mr. Raymond Carre de Malberg définit quant à lui le système
politique de l’état de droit comme celui « qui dans ses rapports et pour
la garantie de statut individuel, se soumet à l’état de droit ».

C'est-à-dire selon toujours Mr Malberg « l’Etat ne peut agir sur
ses sujets que conformément à une règle préexistante, et en particulier
qu’il ne peut rien exiger d’eux qu’en vertu de règles préétablies ».

Enfin, selon la définition du professeur Maurice Ahanhanzo
Glele citée par Frederic Joel AIVO dans son livre « le juge constitutionnel
et l’état de droit en Afrique », « l’état de droit est l’Etat dans lequel la
constitution et les lois s’imposent à tout le monde ».

La pertinence des définitions de « l’état de droit » ont renforcé
la confiance des peuples à leur justice qu’il s’agisse des habitants du
monde occidental ou des ressortissants des pays qui ont récemment
adopté le système politique, basé sur le multipartisme et la participation
active à la démocratie de toutes les composantes de la société civile.

Mais, comme nous allons décrire ci-dessous et quelque soient les
péripéties rencontrées, l’instauration de l’état de droit dans les états
africains ne s’est pas faite en douceur.


B : Un rappel chronologique des quelques événements à
l’origine de l’instauration de l’état de droit en Afrique.

Les quelques dates importantes que nous présenterons sous la
forme d’un petit tableau comparatif, aiderons à comprendre mieux
les facteurs endogènes ou externes, qui ont permis de renforcer l’état de
droit dans les états africains.

Années
Pays
Eléments déclencheurs
1989
Mali
La chute de Moussa Traoré
1991
Bénin
La conférence nationale
1992
Djibouti
Le conflit civil des années 90
1991
Ethiopie
La famine
1967
Sénégal
Création du poste de
premier ministre par Senghor



Sans entrer en détail dans le commentaire qu’on peut faire du
tableau, nous pouvons dire qu’à part le Sénégal avec sa longue
expérience mitigée de la pratique de la démocratie et l’état de droit et ce,
grâce à la clairvoyance du président Leoplod Sedar Senghor qui avait
préparé son départ en donnant plus de pouvoir au premier ministre,
la plupart des pays africains se sont vus imposés les exigences de l’état
de droit, à la suite des facteurs endogènes tels que les conflits armés
internes.




Pour le cas de l’Ethiopie, c’est le facteur externe, à savoir
l’ingérence humanitaire de la communauté internationale pour secourir
les populations menacées par la famine et la guerre qui a précipité
la chute du régime communiste de Mengistu en 1991.

L’état de droit se manifeste depuis dans ce dernier pays à travers
les dispositions de la seule constitution en Afrique qui reconnaît à toutes
les composantes communautaires vivantes dans ce pays le droit à
demander l’autodétermination.

L’autre commentaire qu’on peut faire du tableau, c’est le fait de
dire que le concept de l’Etat Nation en Afrique est remis en cause par la
résurgence des revendications pour la reconnaissance des pratiques
coutumières.

Il faut rappeler que ces pratiques coutumières étaient mises en
veilleuses par les idéalistes de l’Etat Nation au pouvoir en Afrique et ce,
en décrétant l’utilisation d’une législation à dominante européenne au
détriment des autres droits coutumiers de leur peuples.

Ainsi, cette résurgence pour une meilleure prise en compte des
valeurs du droit coutumier que nous allons étudier dans le chapitre
suivant s’est manifestée violemment, entre autres, à travers les conflits
armés ou civiles internes que presque tous les pays d’Afrique ont
connu dans la dernière décennie du fin du 20eme siècle.


Chapitre II : Le Droit coutumier ; le nouveau champ d’étude pour
un développement politique et social de l’Afrique.


Les dates retenues dans la section précédente essayent de mettre
en évidence, les facteurs sociopolitiques qui ont obligés les états africains
à prendre en marche le train de la démocratie et de la mondialisation.

Ce qui a eu pour conséquence le fait de se faire imposer des
lourds programmes économiques élaborés exclusivement par les experts
de pays développés et des organisations internationales sur la base
empirique des expériences des pays occidentaux sur la question de l’état
de droit et de la bonne gouvernance.

Ainsi, il a été démontré que les programmes stratégiques de
développement économique et sociale des régimes politiques mis en
place après la décolonisation n’accordaient pas une importance aux
exigences de l’état de droit. Alors qu’en Afrique les valeurs et idéaux
défendues par l’état de droit existaient avant le partage des sociétés
africaines opéré entre eux par les pays européens lors de la conférence
de Berlin de 1885.

Le non- respect de ces valeurs de l’état de droit a perduré durant
tout la période de chapes de plombs imposée, avec la complicité
des leaders politiciens paternalistes occidentaux, par les gouvernements
africains issus des partis politiques uniques dans certaines dictatures.

Néanmoins, les experts internationaux du développement se
sont rendus compte que les programmes de politiques économiques et
social de type occidental greffés sur les stratégies de développement
durable adoptées par les pays africains n’ amélioraient pas suffisamment
les résultats sur le plan de la liberté, des opinions, de la justice voire de
d’alternance politique lors des élections.

C’est ainsi qu’une nouvelle approche de la question de l’état de
droit s’est forgée même si elle cherche à expliquer d’une manière
consensuelle et scientifique les us et coutumes des sociétés africaines.


Nous tenterons de donner avec les plus grandes précautions les
définitions des ces règles et normes liées à ces pratiques « ésotériques »
que l’on classe systématiquement dans ce qu’on appelle familièrement
le « Droit Coutumier ». Ensuite, nous présenterons quelques règles et
normes de ce types de système organisationnel qui le plus souvent n ’est
pas du domaine de l’écrit mais plutôt de l’oralité.

A : La définition du droit coutumier.

La problématique sociétale en Afrique a commencé à intéresser
les anthropologues et politologues que juste avant la période de la vague
décolonisation et ce, pour comprendre d’une manière scientifique ce
« coutumes nègres » rapportées auparavant ici et la par les agents de la
mission civilisatrice du bureau des œuvres laïques.

C’est depuis que Senghor ait dit, en défendant la négritude
« Ce n’est pas nous qui avons inventé les expressions nègres, danse
nègre,…. Ce sont des blancs européens. Pour nous, notre souci depuis
les années 1932 - 1934, notre unique souci a été de l ’assurer, cette
négritude en la vivant et , l’ayant vécue, d’en approfondir le sens » que
ce terme péjoratif a été transformé en expression de droit coutumier.

Pour Etienne le Roy, le droit coutumier est identifié par ce
que « L’état ne préside pas à sa formation mais détient le pouvoir
de sanctionner c'est-à-dire de déclarer ce qui lui parait relever, ou ne
pas relever du droit coutumier ».

La définition du droit coutumier tirée de la « théorie du droit
africain » élaborée par le professeur Maurice Kamto pour rendre compte
de l’organisation des « sociétés africaines traditionnelles » ; est une
« œuvre des ancêtres et plus précisément des ancêtres fondateurs. »

Selon le professeur Maurice Kamto, dans le droit coutumier « la
norme fondamentale est immuable dans le fond et inviolable parce
qu’ ’elle est sacrée ».

Pour le dictionnaire de l’ethnologie et de l’anthropologie, « le
droit coutumier est le droit qui s’appuie sur le constat d’usages
traditionnels ».

C’est en tenant compte des ces définitions que nous exposons ci-
après un exemple de droit coutumier à partir duquel la problématique
du thème de notre mémoire sera traité.


B : La présentation d’un droit coutumier : le « Xeer Issa ».

Il a été démontré qu’il y avait autant des pratiques ou droits
coutumiers que des communautés en Afrique par les anthropologues
qui ont étudié les sociétés africaines.

Aussi, l’on peut dire que les études de ces anthropologues ont
porté le plus souvent sur les communautés de l’Afrique de l’ouest.

Cependant, l’exemple de droit coutumier que nous avons choisi
pour étayer notre argument sur la complémentarité des exigences
de l’état de droit et le droit coutumier des pays africains, est celui
appartenant à une des communautés du peuple somali, à savoir la
communauté d’ethnie des « issas » qui vit dans trois pays de l’Afrique
de l’est.

En effet ce peuple des « issas » vivant sur les territoires de la
République de Djibouti, de la Somali et de l’Ethiopie possède un code
juridique avec des normes et règlements bien définis. C’est un cadre
respectée et qui s’impose à toutes les composantes de ce peuple.

Ces normes sont contenues dans un « code » non écrit appelée le
« Xeer Issa » ou « Droit Issa ».

La raison de cette présentation dans notre travail est d’essayer de
montrer qu’il est possible de retrouver les principes cardinaux du
concept de l’état de droit dans le « Xeer Issa ».


b -1 : le « Xeer Issa ».

Historiquement, et selon M. Ali Moussa, le « Xeer Issa » est né
entre la fin du XVI e et au début du XVII e siècle. Cette période
correspondant à la première expansion des populations « Gallas »
originaire d’Ethiopie vers l’intérieur des territoires du peuple somali.


Comme la légende du droit romain porte sur la place de l’esclave
dans la société, le « Xeer Issa » se réfère également à une légende de la
communauté des « issas » portant sur un différent entre deux familles;
une famille de berger, propriétaire des nombreux troupeaux et leur
serviteurs, gardien de leurs bêtes.

La légende dit que la nécessité d’instaurer un code de bonne
conduite entre les composantes « issas » est apparue à la suite de la
tentative des serviteurs de s’approprier par le mensonge des troupeaux
de leur maître et ce, en profitant de l’absence d’un système officiel de
règlement des conflits au sein même de la communauté.

En d’autres termes, c’est depuis cette affaire d’usurpation des
biens que les issas prirent conscience de la nécessite d’avoir un code de
régulation basé sur la bonne conduite et le respect des valeurs et idéaux
communes aux « issas ».

Les sages « issas » profitèrent de l’opportunité offerte par cette
affaire d’usurpation afin de se réunir pour réfléchir et élaborer un
ensemble des principes, règlements et lois qui s’imposent à tous.

Enfin, la légende dit que l’élaboration de cet ensemble des
principes fondamentaux du contrat social dénommé « Xeer Issa » que
nous verrons ci-après, a pris plus d’une année aux sages réunis sous
la forme d’une assemblée « constituante » sous l’arbre de « sitti » située
dans la région des issas en Ethiopie.


b -2 : Les principes fondamentaux du « Xeer Issa ».

Malgré son caractère oral, le « Xeer Issa » est un code bien établi
qui contient des dispositions ou valeurs juridiques similaires à certains
grands principes fondamentaux que l’on retrouve dans la Déclaration
Universelle des Droits de l’Homme et des Citoyens qui date de 1789,
soit un siècle après le « Xeer issa ».

Avant d’examiner deux des principes fondamentaux du « Xeer
Issa », il importe de signaler que compte tenu du caractère oral du
« Xeer Issa », la traduction des ces principes du somali en français est
faite par M. Ali Moussa dans son livre « le verdict de l’arbre ».


- Le principe de l’égalité.

« Tous les membres de la communauté des « issas »
sont égaux sans exception » .

C’est le premier principe du « Xeer Issa ». Ce qui signifie que
chaque membre de la communauté, qu’il soit jeune ou vieux, homme ou
femme, en bonne santé ou infirme a le même droit à la parole, à la
répartition de la richesse.


- Le principe de l’inviolabilité de la loi.

« Le Xeer Issa » doit s’appliquer de la même manière
pour tout le monde et il n’est permis à personne
de le transgresser sous aucun prétexte ».


En outre, le «Xeer Issa» contient d’autres dispositions relatives à :

- la classification des sanctions encourues en cas de délit ou crime ;

- au mode de désignation du « Roi ou Ougas »
des issas ;

- de la composition de la « Cour Suprême » à qui
il est dévolu la responsabilité de la bonne marche
de la société « issa » tout en étant garante de
tous les aspects du « Xeer » c'est-à-dire des droits
et devoirs de chacun.

D’autre part, il y a dans le code du «Xeer Issa » des dispositions
Spécifiques et relatives à l’hospitalité offerte à l’étranger. C’est une
des obligations demandées par le « Xeer Issa » à tous les membres de la
communauté « issa» de secourir et d’apporter assistance à une personne
en quête d’hospitalité.


Si on élargit la réflexion de cette notion d’hospitalité, nous
remarquons que le « Xeer Issa » est également compatible avec les
exigences du droit international appelé communément à nos jours
« droit coutumier international ou droit humanitaire »

Il est à remarquer que, dans les dispositions concernant le devoir
de secours et d ’assistance, contrairement aux pratiques des certaines
composantes des peuples de la région le « Xeer Issa » n’autorise pas la
création d’un rapport de vassalité qui serait conditionné ou découlerait
de cette protection. Les « issas » ne demandent aucun service en échange
à la personne en quête de secours et de protection.

Par ailleurs, le « Xeer Issa » accorde une place importante au
respect des droits de la femme même s’il existe un paradoxe, à cause de
l’influence de la tradition de la religion musulmane, sur la question de la
place et de la valeur des femmes dans la société « issa ». Sur l’échelle
des compensations en cas de décès ou d’héritage, la part due à une
femme est égale à la moitié de celle accordée à un homme.

Les principes du « Xeer Issa » qui viennent d’être exposés sont,
pour peu qu’on les examine de manière totalement rationnelle et
dénuée d’à priori, communs à quelques exceptions, aux autres variantes
du droit coutumier des pays africains.

Au delà du fait de son caractère oral et non écrit, le droit
coutumier des états africains possède les caractères de l’état de droit
développés dans les théories du droit constitutionnel et que nous allons
étudier dans le troisième et dernier chapitre de cette première partie
de notre mémoire.


Chapitre III : Le Droit coutumier ; le socle de l’état de droit.


L’intitulé de notre sujet de mémoire, du moins la première partie
de sa formulation « les exigences de l’état de droit » se réfère sans
aucun doute à la notion du respect des droits et libertés et ce, par
opposition à ce qu’appelle Frederic Joel Aivo, dans son livre « le juge
constitutionnel et l’état de droit en Afrique » à « l’état de police » qui
n’offre aucune garantie de justice.

Cependant, il importe de souligner de prime abord que nous
allons élargir notre réflexion non seulement aux relations qui peuvent
exister entre la justice rendue par le juge de l’état de droit et celle
prononcée par le chef coutumier, mais également aux autres valeurs ou
exigences formulées par les organisations internationales telles que
l’Organisation des Nations Unies ( O.N.U. ), L’Union Européenne ( U.E )
et l ’Organisation Internationale de la Francophonie (O.I.F.).

Nous essayerons donc de répondre à la problématique posée par
le sujet en démontrant que ces exigences de l’état de droit apparues dans
le cadre des enjeux de la mondialisation ne sont pas étrangères au
contenu du droit coutumier en Afrique.


A : La présentation des exigences de l’état de droit.

Si la chute du mur de Berlin en 1989 a été pour les pays d’Europe
de l’est et centrale le déclic pour se libérer du joug communiste du grand
frère c'est-à-dire de la Russie actuelle, le Sommet, France - Afrique de la
Baule a constitué, selon les observateurs de la politique africaine, le point
de départ de plusieurs révolutions de palais en Afrique qui se sont
produites à la suite des longues conférences appelées « Conférence
nationale » tenues sous le parrainage de la France, de l’Angleterre et des
Etats-Unis d’Amérique.


Ainsi, les « nouveaux gouvernements républicains » issus des
conférences nationales organisées par la plupart des pays africains,
notamment francophones, ont adopté des constitutions qui accordent
dans leur préambule, comme nous verrons dans le deuxième point de
ce chapitre, les principales dispositions garantissant le respect des
Droits de l’Homme et des libertés démocratiques.

B : Un aperçu du contenu des constitutions des pays africains.

Presque toutes les projets de constitution sur lesquels débattaient
les intellectuels, les politiciens et les représentants de la société civile des
pays africains francophones lors des conférences nationales étaient
inspirés de la constitution française.

De ce fait, comme écrit F. J. Aivo en citant MM Bourmaud
et Quantin que la conférence nationale « peut être comprise comme un
scénario parmi d’autres dans une phase critique pour les systèmes
politiques africains ».

Les dispositions juridiques contenues dans ces nouvelles
constitutions adoptées privilégient « la reconnaissance officielle des
libertés publiques et la consécration de l’état de droits » ( Aivo ) qui
n’étaient mentionnées nulle part auparavant dans les lois organiques de
ces pays, anciens adeptes du système de parti unique.


Qu’il s’agisse du Bénin, suite à la conférence nationale ou de
Djibouti et du Mali, suite à des conflits civils internes, les dispositions
principales de nouvelles constitutions adoptées par ces états, tout en
remplacent le système du parti unique par un régime présidentiel
avaient comme caractéristiques communs les institutions suivantes :

- Un exécutif concentré au mains d’un président de la
république aux pouvoirs prépondérants et cumulant la
fonction de chef de gouvernement ;

- Un parlement composé d’une seule chambre, appelée l’Assemblée Nationale ;


- Une cour constitutionnelle, garante du respect de la constitution ;

- Une cour suprême qui est la plus haute juridiction de l’Etat ;

- Un médiateur de la république ;

- Une haute autorité de l’audiovisuel et de communication ;

Le nouvel ordre politique qui découle des conférences nationales
africaines s’inspire du modèle français sur la laïcité et le caractère
démocratique de l’état avec un multipartisme intégral ainsi que de la
séparation des pouvoirs (exécutif, législatif et judiciaire ).

Donc, nous pouvons dire que le contenu des constitutions
adoptées sert de cadre pour la règle de jeux des exigences de l’état de
droit, à savoir les droits humains et la protection des libertés
fondamentales publiques.

Ces éléments de l’état de droit sont également la référence
cardinale pour tous les donateurs partenaires de la coopération
bilatérale ou multilatérale.



C : Les exigences de l’état de droit mis en avant par les
organisations Internationales.

Dans le cadre du contexte du phénomène de la mondialisation et
de l’apparition sur le continent africain, des constitutions démocratiques
découlant des conférences nationales, une nouvelle donne draconiennes
de la gestion de l’état de droit sur le plan économique est introduite par
les organisations internationales afin d’améliorer la démocratie et la
coopération multilatérale du développement durable.

L’Organisation des Nations Unies ( O. N. U. ), à travers ses
agences ou organes spécialisés dans le développement et en particulier
les institutions financières des Brettons Woods, conditionnent leurs
assistances techniques au respect de l’état de droit.


Il est demandé aux états africains de respecter les engagements
qu’ils ont pris lors de leur signature ou adhésion à la Déclaration
Universelle des Droits de l’Homme, aux Pactes Internationaux relatifs
aux Droits Politiques, Economiques et Sociaux ainsi qu’aux Accords
ou Conventions Internationales concernant la protection des minorités
telles que les femmes, les réfugies et les enfants.

C’est pourquoi, l’Organisation Internationale de la Francophonie
( O.I.F.), dans le document politique intitulé «cadre stratégique décennal
de la francophonie » adopté à Ouagadougou ( Burkina Faso ) lors du
10eme Sommet de la Francophonie en 2004 programme, entre autres,
comme objectifs stratégiques la consolidation de la démocratie, les droits
de l’Homme et l’état de droit.

De la même façon, l’Union Européenne par le truchement des
ces délégations en Afrique conditionne la coopération avec le groupe
d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique ( A. C. P. ) au respect de la
démocratie et de l’état de droit et ce, conformément au Règlement
(CE) n 976/1999 du Conseil du 29 avril 1999.

Il est dit que « les objectifs des actions entreprises dans le
cadre de ce Règlement sont la promotion et défense des droits de
l’homme et des libertés fondamentales; le soutien aux processus de
démocratisation ; le soutien des actions de promotion du respect des
droits de l’homme et de démocratisation dans le cadre de la
prévention des conflits et du traitement de leurs conséquences.»

Quant à la nouvelle organisation politique du continent l’Union
Africaine ( U. A. ) , elle a repris dans son document constitutif adopté
lors de sa création, les exigences de l’état de droit afin de faire respecter
les droits de l’Homme et des libertés fondamentales contenus dans
la Charte Africaines des Droits de l’Homme.

Ceci dit, la réflexion qui vient à l’esprit pour la compréhension
du thème de notre travail, après avoir cerner les éléments pivots de l’état
de droit, est celle relative à l’analyse du rapport entre l’état de droit et le
droit coutumier que nous présentons dans la deuxième partie de notre
mémoire.