LA DEUXIEME PARTIE :
Chapitre I : Le rapport entre l’état de droit et le droit coutumier
en Afrique
C’est dans le cadre des enjeux géostratégiques qui ont suivi la
fin de la guerre froide que la démocratie s’est installée en Afrique avec
l’adoption des nouvelles constitutions par la plupart des états du
continent.
Même si, ces nouvelles constitutions ne font pas référence d’une
manière explicite au droit coutumier, les gouvernements élus se forcent
de respecter les exigences de l’état de droit imposées tant par les pays
donateurs que les partenaires multilatéraux pour mener à bien leur
politique de développement.
C’est ainsi que nous proposons dans une première partie, un état
de lieu de droits de l’Homme dans quelques pays africains. Ce qui nous
permettra de démontrer, dans une deuxième partie, que la démocratie
constitutionnelle en Afrique, imposée par la communauté internationale
est complémentaire à la démocratie pastorale africaine qui continuent de
se perpétuer à travers les derniers anciens des pays du continent.
A : Un résume de l’état de droit dans certains pays africains.
Dans l’ensemble la situation de l’état de droits et des libertés
dans les pays d’Afrique n’est pas globalement mauvaise même s’il n’y a
pas de prospérité.
Si on regarde la situation sous l’angle des Etats Unis d’Amérique,
presque aucun pays du continent ne satisfait aux critères de l’état de
droit(voir le rapport sur le Droit de l’Homme en Afrique des experts du
Département d’Etat publiée en Février 2006).
Pour la Francophonie et l’Union européenne, la plupart des pays
africains continuent chacun à son rythme et bon gré mal gré la mise en
œuvre du processus de la démocratisation en dépit des dégâts et
distorsions économiques causées à ces pays par la mondialisation.
A part le Zimbabwe, la Cote d’Ivoire, la Somali, la République du
Congo Démocratique, le Soudan, l’Ethiopie et l’Erythrée, les principaux
programmes de coopération et d’assistance technique et financière,
apportés par ces deux partenaires dans le cadre des objectifs prioritaires
du développement durable du millénaire se poursuivent.
Quant aux organisations internationales de défenses de Droit de
l’Homme telles que Amnesty international, Human Rights Watch et
Reporter sans Frontière, la situation politique et sociale se dégrade dans
la totalité des pays africains.
Pour eux , le manque de l’alternance politique lors des élections
truquées, et couplé aux arrestations extras judiciaires, des journalistes
et délégués ou représentants syndicaux constituent la preuve irréfutable
de la dégradation de l’exercice de la liberté d’expression et d’association
et par conséquent de l’ensemble des droits humains fondamentaux des
populations en Afrique.
Apres avoir fait cette évaluation succincte de la situation globale
des droits de l’Homme dans les pays africains nous examinerons d’une
manière positive le rapport de compatibilité entre l’état de droit et le
droit coutumier sous l’angle de la démocratie, de la justice et de la bonne
gouvernance.
B : La Démocratie et le Droit coutumier
En Afrique, le renouveau politique qui s’est installé depuis les
années 1990 se caractérise avec l’apparition des nouveaux régimes issus
du multipartisme découlant de l’adoption de constitutions républicaines
et démocratiques.
Mais, la question qui se pose dans le cadre de notre mémoire est
de savoir si les valeurs inscrites dans ces constitutions sont contraires à
celles définies dans les pratiques de la coutume des peuples africains
nonobstant, les vicissitudes rencontrées lors de la période coloniale que
durant les années du système des partis uniques.
Avant de répondre à cette question nous tenterons de souligner
les principaux éléments d’une constitution démocratique.
b-1 : Qu’est ce qu’une constitution démocratique ?
Nous avons dit plus haut que les rédacteurs de ces constitutions
régissant la vie politique en Afrique s’étaient inspirés des contenues des
constitutions républicaines des pays plus avancés, en pratique dans
l’exercice du concept de l’état de droit.
Ainsi, pour qu’une constitution puisse recevoir le label officiel
démocratique, M. Aivo énumère les deux valeurs suivantes autours de
lesquelles toutes les autres éléments doivent s’articuler.
« les libertés jugées fondamentales à la sauvegarde de la dignité humaine et à la préservation des principes de liberté et d’équité. »
Ces libertés fondamentales sont entre autres, les libertés publiques
qui comprennent la liberté d’association, de réunion, de cortège, de
manifestation, la liberté de conscience de religion et d’opinion données
à tout citoyen ou citoyenne et ce, sans la moindre contrainte et
influence des autorités du pouvoir en place.
- Aussi, la deuxième valeur cardinale dans l’état de droit est celle du respect de « la dignité humaine ».
Ce principe juridique de « l’Habeas Corpus » qui est le plus
souvent associé à la liberté de l’opinion se trouve officiellement dans
la première partie de tous les préambules ou dispositifs des documents
constitutionnels et démocratiques des pays africains.
Conformément à ce principe juridique et aux dispositions des
Pactes internationaux toutes les lois nationales interdissent sévèrement
et solennellement, selon le code de procédures pénales, « la torture et les
sévices ou les traitements cruels, inhumaines ou dégradantes ».
A ce stade de notre analyse, nous avons volontairement retenu ces
deux valeurs de l’état de droit pour définir la nature d’une constitution
dite démocratique dans le but d’examiner ci-après la relation entre la
démocratie et le droit coutumier.
b- 2 : La relation entre les exigences de la démocratie et
le droit coutumier.
La compréhension de la relation entre la Constitution et le droit
coutumier passe nécessairement par la recherche des éléments naturels
qui peuvent rapprocher les exigences de l’état de droit et les valeurs
défendues par le droit coutumier tout en analysant la pratique qui s’est
fait de nos jours dans les états africains.
Nous avons vu que les constitutions démocratiques et adoptées
par les pays africains préparent , en théorie, le terrain pour un exercice
effectif des libertés fondamentales et en particulier la liberté d’opinion.
Cette valeur de la démocratie, une des pièces maîtresses de l’état
de droit, a pour objectif dans la pratique de favoriser la naissance d’une
culture des élections libres et de la bonne gouvernance.
Etant donnée que les libertés fondamentales sont importantes et
constituent des valeurs communes à la démocratie et au droit
coutumier, nous allons dans une tentative de réponse à la question
posée par le sujet de notre mémoire, étudier la place de la liberté
d’opinion dans le droit coutumier.
A travers notre exemple du « Xeer Issa », il a été possible de
démontrer l’existence, dans le droit coutumier des états africains,
des principes d’égalité, de légalité et de préservation des droits de
l’homme et de la liberté d’opinion.
Aussi, des grands anthropologues comme Etienne le Roy qui ont
étudié en profondeur la justice en Afrique et la pertinence des actes
rendus par la justice coutumière, relèvent l’existence des ces principes
importants citées sus dessus, en soutenant la thèse selon laquelle
« la structure d’un Etat africain implique que Rois et Chefs gouvernent
par consensus ».
Pour eux comme pour nous, il est primordial de retenir dans
l’héritage politique africain, le fait de la participation active de tous les
citoyens aux discussions sur les tenants et aboutissants des sujets
concernant la bonne marche de la gestion de leur société.
En ce qui concerne notre réflexion faite sur la place prioritaire
réservée à la liberté d’opinion, nous ajouterons à notre argument sur
l’existence d’une relation positive entre la démocratie et le droit
coutumier, la citation suivante de M. Nelson Mandela tirée de son
livre d’autobiographie « Un long chemin vers la liberté ».
« Quiconque voulait prendre la parole pouvait le faire. C’était la
démocratie dans sa forme la plus pure. Il se peut qu’il y ait eu
une hiérarchie dans l’importance des intervenants mais qu’il
soit chef ou sujet, guerrier ou médecin, boutiquier ou
fermier, propriétaire ou travailleur agricole, chacun pouvait
se faire entendre (…. ) c’est cela qui fut le fondement
de l’autonomie: Tous étaient libres d’exprimer leurs opinions
et tous étaient égaux en tant que citoyens.».
Aussi, nous pouvons répondre par l’affirmation que l ’idéal du
débat public dans toute démocratie, exigé par l’état de droit est
compatible avec le principe de la liberté d’opinion contenu dans
le droit coutumier des pays africains. Cet idéal de « la démocratie
participative », le nouveau concept du développement intégrée dans
les objectifs du Millénaire fixés par l’ O. N. U. accorde une place
importante aux valeurs de la tolérance à l’égard des points de
vue différents.
Par ailleurs, l’analyse de la démocratie faite simplement à travers
le prisme du jeu des élections libres et démocratiques, révèle qu’il peut
y avoir une divergence entre les exigences de l’état de droit et le droit
coutumier dans les pays africains.
En plus des principes de la tolérance et de l’ouverture à la
discussion, qui ne sont pas comme démontrée l’apanage de l’occident,
le droit coutumier s’articule autours d’un dispositif qui pose un
problème à certains analystes lors de l’examen comparatif de la
« démocratie pastorale » et les exigences de l’état de droit.
En fait, ce problème est liée au mode d’élection du chef et des
notables dans le droit coutumier. Dans la plupart de coutumes, les
membres du conseil de sage qui est l’organe suprême garant des
libertés fondamentales sont élus d’une manière ancestrale reposant le
plus souvent sur l’ésotérisme.
C’est un des problèmes liés à la bonne marche du couple
tradition et modernité que le professeur Maurice Kamto qualifie
pudiquement en ces termes; « l’inversion de la tradition » par
opposition à « l’invention de la tradition ».
Sans manquer de respect à ces techniques de désignation du chef
et des notables, il est permis de s’interroger à haute voix et sans
complexe sur le risque d’incompatibilité de la relation entre la
démocratie et le droit coutumier. Surtout, quand certaines valeurs
traditionnelles donnent une légitimité à la minorité des dignitaires mal
élus, actuellement au pouvoir dans certains pays africains et qui
utilisent l’argument fallacieux et prétentieux de « la famille
habilitée traditionnellement au commandement » pour perpétuer une
dynastie.
Toutefois, pour résumer l’analyse des pratiques démocratiques
en Afrique l’on peut dire que des nombreux leaders africains ont choisi
de promouvoir la co-existence pacifique des exigences de l’état de
droit et le droit coutumier et ce, en favorisant la protection et la
promotion des valeurs universelles de la démocratie telles que
le respect de la légalité et de la primauté de la justice que nous allons
étudier ci dessous.
C : La Justice et le Droit coutumier.
Le constat de la pratique judiciaire dans les pays africains faite
aussi bien par les anthropologues, ethnologues ou sociologues que par
le simple spécialiste du droit aboutit à l’existence d’une justice
traditionnelle qui complète les actions de la justice étatique inscrite
dans les constitutions démocratiques.
Cette justice parallèle attribuée au droit coutumier, est plus
qu’une pratique de régulation de la justice de l’état de droit
et se manifeste par conséquent le plus souvent lors de règlement de
conflits.
Ce que nous abordons ci-après dans un premier point est de
mettre en exergue la similitude des acteurs en charge des affaires
judiciaires dans le cadre de la justice du droit coutumier et de l’état de
droit. Dans un autre point nous regarderons les points contradictoires
sur la question de la justice sociale entre ces deux droits.
Il s’agit à ce niveau de la réflexion de montrer, à travers notre
exemple du droit coutumier; « le Xeer Issa », que la justice du droit
coutumier, tout en se referant aux valeurs de dignité, d’équité,
d’égalité et de respect de la personne humaine, accorde à toute
personne victime ou coupable, le droit à un procès juste et
contradictoire.
Aussi et pour respecter une des exigences de l’état de droit, à
savoir que « l’état ne peut agir sur ses sujets que conformément à
une règle préexistante, et en particulier qu’il ne peut rien exiger d’eux
qu’en vertu des règles préétablies », la justice du « Xeer Issa » est
rendue par des sages expérimentés en droit coutumier qui travaillent
sur la base d’un code de régulation par comparaison à celui des
procédures pénales utilisé par leurs collègues juges du système de
l’état de droit.
Ces sages ne sont pas désignés par les pouvoirs publiques et
leurs décisions ne subissent aucun contrôle de la part du pouvoir
judiciaire étatique.
Cependant, en ce qui concerne les amendes infligées pour
certains crimes les sages ajustent les décisions rendues en faisant
une réactualisation des amendes et dédommagements accordés aux
victimes. Le tableau suivant établi par M Ali Moussa dans son livre le
« verdict de l’arbre » , donne un aperçu des amendes prévues
initialement en nature par le « Xeer Issa ».
Le tableau de compensation dans le « Xeer Issa » en cas de coups et
blessures entraînant un handicap.
Les organes
La partie de l’organe
Les amendes
La jambe
entière
15 chamelles
Le pied
5 chamelles
Le tibia
5 chamelles
La cuisse
5 chamelles
Le bras
entier
15 chamelles
La main
5 chamelles
L’avant-bras
5 chamelles
L’arrière bras
5 chamelles
L’oreille
entière
1 chamelles
L’oeil
La pupille touchée
15 chamelles
La pupille crevée
16 chamelles
Les dents
Une molaire
1 chamelle
Une canine
1 chamelle
Une incisive
2 chamelles
L’os de la clavicule
entière
Une chamelle
Le dos
Un handicap sans conséquence sur la procréation
50 chamelles
En cas de paralysie ou si la colonne vertébrale est touchée
100 chamelles
Ce qui correspondent
a l’amende ou prix du sang pour un meurtre
L’organe géniteur
Un testicule abîme ou coupée
25 chamelles
Le pénis et les deux testicules coupes
50 chamelles
Les dédommagements en nature, c'est-à-dire en bétail et accordés
au victime restent confinées dans la brousse au sein des nomades. Dans
les villes, les sages convertissent la valeur de bétail en argent liquide
avant de statuer sur le verdict d’une affaire.
Cette valeur en numéraire se rapproche le plus souvent du
montant prévu par le code des procédures pénales utilisé par le juge des
tribunaux du système de l’état de droit.
D’autre part, le droit coutumier donne a tout accusé la possibilité
de saisir en cas de contestation du verdict les instances d’appel prévues
par le code du « Xeer Issa ».
En effet, comme pour la justice ordinaire, le « Xeer Issa » a un
organe de règlement composé de trois niveaux , à savoir le niveau de la
tribu de l’accusé, le niveau d’un groupe élargi à plusieurs sages des
différents ethnies et au niveau des 44 sages permanents du «Xeer Issa ».
Ceci dit, il est important de ne pas faire l’amalgame entre une
justice de droit coutumière qui a ses normes avec la justice du droit
populaire qui est tolérée par les autorités publiques.
En effet, la justice rendue par les tribunaux coutumiers assiste
souvent les juges non véreux du système de l’état de droit dans leur
travail quotidien.
Alors que, la justice dite de droit populaire qui se manifeste dans
la plupart de cas épisodiquement sur la place du marché par le supplice
du collier, c'est-à-dire le pneu enflammé autour du coup pour punir les
voleurs pris sur le fait, découle selon la description de M. Le Roy de
« l’expression d’une impuissance de l’état à occuper effectivement le
domaine de régulation sur lequel il prétend exercer le monopole de la
contrainte physique ».
La valorisation de l’apport non négligeable du droit coutumier
dans le règlement des conflits issus des aléas de la problématique de la
démocratie importée par des régimes anti-démocratique par nature doit
être appréciée à sa juste valeur. Même si du point de vue de la doctrine
politique libérale , il est difficile d’intégrer les pratiques positives de la
justice du droit coutumier dans les fondements de l’état de droit.
L’exemple le plus parlant de cet apport positif de la justice
coutumière est celui de ces tribunaux coutumiers qui sont appelés au
secours de l’état de droit pour juger les personnes reconnues coupable
du génocide au Rwanda. C’est à la demande du gouvernement rwandais
et le tribunal international sur le génocide au Rwanda, installé à Arusha
(Tanzanie) que ces tribunaux impartiaux fonctionnent.
Mais comme dit le dicton «chasser le naturel, il revient au galop»,
certaines autorités au pouvoir dans des pays africains ne peuvent pas
laisser tomber aux oubliettes leurs pratiques néfastes qui consistent à
s’immiscer dans les affaires de la justice en remettant en cause
l’impartialité des juges.
Dans ces pays, la théorie de séparation des pouvoirs exécutif,
judiciaire et Législatif, chère à Montesquieu et Tocqueville, n’existe en
vérité que dans la Constitution.
C’est à cause de cette ingérence intempestive du pouvoir exécutif
dans les jugements de justice rendus par des juges à la solde ou à la
merci des autorités publiques que certains observateurs de la scène
politique africaine sortent de leur réserve et dénoncent le manque de
compatibilité entre les exigences de l’état de droit et le droit coutumier
des pays africains.
Ces observateurs s’expriment dans la plupart de cas lorsqu’on
soulève la question de la justice sociale et de la bonne gouvernance, un
autre élément des exigences de l’état de droit qui a mérité notre attention
dans le paragraphe suivant.
D : La Bonne gouvernance et le droit coutumier.
Une fois défini ce qu’est la bonne gouvernance, nous essayerons
de soulever les reproches faites au droit coutumier pour la non
conformité des certains jugements de justice rendus à son nom par
des vieux sages qui n’arrivent pas à saisir rapidement la complexité
des données économiques et financières.
Le concept de la bonne gouvernance a été introduit dans les
exigences secondaires de l’état de droit afin de consolider le système
socio-économique des pays africains.
Apres la régression considérable qu’ont connu la quasi totalité
des pays du continent dans les trente dernières années, la communauté
internationale a mis l’accent sur, depuis le début de ce millénaire, la
bonne gouvernance comme facteur déterminant du développement
économique et social au sens large de durable.
C'est-à-dire un concept dominant, voire incontournable, de la
gestion des affaires publiques et sociétales et ce, au même titre que les
droits fondamentaux.
Cependant, les évaluations faites des premiers programmes
d’ajustements structurelles des certains pays d’Afrique montrent que les
critères de la bonne gouvernance bousculent les fragiles équilibres non
seulement de l’ économie mais également de l’entente cordiale entre les
ethnies.
Les conséquences négatives de ces programmes d’ ajustements
structurelles expliquent les comportements des certaines pratiques
telles que les « razzias » ou expropriations des biens d’étrangers non
condamnées par le système du droit coutumier.
Les jugements de justice rendus par pure égoïsme sur un plan
ethnique heurtent en Afrique, la sensibilité d’une génération jeune,
urbanisée et éduquée ainsi que les défenseurs occidentaux de la diversité
culturelle et notamment du droit coutumier des états africains.
Depuis longtemps, il a été démontré d’une part, par Cheick Anta
Diop dans ces écrits sur la civilisation égyptienne et africaine et d’autre
part, dans les contes et fables de populations africaines, que la justice du
droit coutumier est une justice séculaire conforme aux idéaux énoncés
dans la définition de la bonne gouvernance.
En fait, la justice coutumière est une justice basée sur la recherche
de la vérité tout en privilégiant la compassion, l’entraide et la concorde
sociale.
C'est-à-dire que la finalité des jugements rendus est de retrouver
l’harmonie entre l’ensemble des membres de la société sans négliger la
punition et la réparation du déshonneur.
Cependant et avec l’apparition du concept de la bonne
gouvernance dans les années 1990, il est regrettable d’assister à la
création sur mesure des nouveaux acteurs en charge du droit coutumier
travaillant pour le compte des gouvernements qui sont mal notés sur le
plan de la bonne gouvernance et de la corruption.
C’est ainsi que ces nouveaux « juges » du droit coutumier,
cooptés par des autorités publiques malmenées par les bailleurs de fonds
pour leur mauvaise gestion des affaires politiques, économiques et
sociales, délibèrent en catimini sans l’approbation de la majorité
silencieuse du peuple africain, sur des questions relevant de l’intérêt
général, telles que la nationalité, le foncier, ou encore la répartition
équitable des revenus tirés des ressources naturelles du pays.
L’actualité de la pratique quotidienne des exigences de l’état de
droit dans les états africains montre l’ampleur de l’acuité des problèmes
crées par les décisions de justice sociale rendues avec la complicité du
pouvoir véreux par ces mauvais praticiens du droit coutumier.
En outre, ils ont permis en cautionnant soit par leur silence
coupable, soit par leur prise de décisions de justice contraire aux
principes d’égalité et d’équité du droit coutumier, l’éclatement d’une
révolte de beaucoup des jeunes éduquées qui avaient déjà des problèmes
de conscience avec le raisonnement des sages lors de procès.
La crise en Cote d’Ivoire sur le problème de nationalité ou encore
le conflit du Darfour au Soudan sur la répartition inégale de la richesse
découlant de la vente du pétrole nous poussent à penser, que les
exigences de l’état de droit ne sont pas tout à fait en phase sur le plan de
la bonne gouvernance, avec le droit coutumier.
Les conflits Darfour et du Tchad font ressurgir les inquiétudes
formulées par tous les spécialistes du droit coutumier qui s’étaient
penchés sur les tenants et aboutissants des conséquences de la
problématique du foncier rencontrée juste après les indépendances des
pays africains.
Le concept de la bonne gouvernance n’a pas fait avancer le
règlement du problème foncier.
La pratique de l’expropriation sans dédommagement est encore
monnaie courante dans certains pays puisque les gouvernements en
place ne veulent pas légiférer sur cette question comme sur celle de la
femme.
En fait, l’origine du problème entre la bonne gouvernance de
l’état de droit et le droit coutumier est l’ inexistence d’une législation
harmonisée dans les pays africains. C’est ce que nous essayerons de voir
dans le chapitre ci-après de notre travail.
Chapitre II : Les incohérences étatiques dans le rapport de l’état de
droit et du droit coutumier.
A part les ingérences du pouvoir exécutif dans la bonne marche
de la justice de l’état de droit ou du droit coutumier, l’on dénombre
l’existence d’obstacles d’ordre structurel qui risquent d’induire en erreur
les observateurs extérieurs de la pratique de l’état de droit dans les pays
africains.
D’aucuns pensent que le droit coutumier a des effets négatifs sur
la pratique de l’état de droit dans les pays africains et ce, à cause du
manque d’harmonisation des législations en vigueur dans certains pays
africains.
En effet, c’est dans les pays africains de confession musulmane
que cette cacophonie juridique est la plus patente.
En reprenant encore l’exemple du «Xeer Issa », nous présenterons
ci-après certains obstacles qui empêchent un exercice effectif de l’état de
droit dans un pays comme en république de Djibouti.
A : La problématique de la question sur la femme.
La république de Djibouti située à la croisée du monde arabo
musulman et d’Afrique est peuplée des plusieurs communautés dont les
plus importantes sont les afars et issas. Ces communautés ont chacune
d’elle un droit coutumier qui a des similitudes sur les grands principes
avec « le Xeer Issa ».
Une de ces similitudes porte sur les points concernant la place de
la femme dans l’ordre social, coutumier et religieux.
D’autre part, les femmes africaines mènent un combat pour
réaffirmer leurs droits à la justice, à l’éducation, à la protection de leur
intégrité physique et en un mot le droit à une reconnaissance officielle
inscrite dans les textes fondamentaux et juridiques d’un état de droit.
Les femmes djiboutiennes ne sont pas en reste du combat
des femmes africaines contre la pratique patriarcal utilisée par le droit
coutumier ou de la charia.
Sans remonter dans l'histoire du droit sur le pouvoir patriarcal
domestique où la constante dans la famille est l'autorité du père, ou plus
généralement de l'homme âgé, les Djiboutiennes par le truchement de
leurs sœurs éduquées revendiquent sans complexe leur droit à une
« autonomie d‘esprit » tout en s’aspirant de l’apport positif de la
législation européenne sur la question du genre.
En dépit de toutes les péripéties rencontrées dans la résolution de
la problématique du genre en Europe, l'on peut dire par exemple pour la
France, que la lutte des femmes ne se terminera pas, même avec la loi sur
la parité.
En ce qui concerne les pays africains d'obédience musulmane
comme la république de Djibouti, les obstacles inhérents au manque
d'une volonté politique pour la mise en place d'une législation
harmonisée compliquent la situation des femmes, confrontées au même
temps aux exigences de l'état de droit, du droit coutumier, et de la charia
même si la constitution n’en parle que timidement de la place et du rôle
de la femme.
En république de Djibouti, les textes harmonisés sur le genre
n'arrivent pas à dépasser la phase de sensibilisation. Ainsi, la loi sur le
code de la famille et du statut matrimonial interdisant le mariage des
jeunes filles avant l'age de seize ans n'est respectée que moyennement et
dans la pratique, les cérémonies de mariage se font encore suivant les
règles du droit coutumier et de la charia.
Quant à la mutilation génitale féminine ( M. G. F. ) telle que
l'excision, les praticiennes de ces opérations continuent d'exercer leur
métier et ce, malgré les interdits des ces pratiques dégradantes et
contraire à l'intégrité physique de la femme, rappelés dans le code des
procédures pénales.
Enfin, la majorité des sages du droit coutumier, ne croient
pas, même s’il y a un consensus entre les partis politiques sur cette
question, que l'imposition du quota de place de 10% réservés aux
femmes faites par la loi électorale faciliterait à court terme la résolution
de la problématique sur le genre en république de Djibouti.
Sur ce point et en particulier sur la question de la promotion
de la femme, la divergence observée entre l'état de droit et droit
coutumier est certainement due au peu de volonté politique des leaders
africains qui préfèrent utiliser pour des raisons politiciennes le flou
juridique au lieu d'une législation plus harmonisée.
Pour relativiser la problématique sur la question du genre dans
les pays africains où la charia existe, il faut relever l’exception des Iles
de Comores.
Dans ce pays, les femmes sont respectées et privilégiées parce
qu’elles sont les principales héritières des terres et des biens immobiliers
et ce, conformément à leur droit coutumier.
Cette incohérence étatique est également relevée dans l'exercice
de la liberté d'expression que nous présentons dans la section suivante.
B : L'obstacle à la liberté d'expression.
La liberté d’expression est un des maillons faibles de l'état de
droit dans les pays africains. Néanmoins, cette faiblesse est compensée
par le privilège accordé par le droit coutumier à la liberté d'expression.
C'est à dire qu'il est possible de s'exprimer sans risque dans
Le système du droit coutumier alors que les pratiques liberticides
des pouvoirs politiques s'accentuent d'année en année.
Les manquements relevés par les rapports des associations de
défense de journalistes ( Reporter sans Frontière) publiés chaque année
témoignent des difficultés rencontrées par les journalistes dans l'exercice
de leur travail.
Aussi, ces mêmes organisations non gouvernementales de
défense de la liberté d'expression constatent que certains gouvernements
n'ont même pas jugé utile de mettre en place, conformément à leur
constitution l'institution républicaine garante de la liberté d'expression,
à savoir l'Autorité Supérieure de l'Audiovisuel.
Ceci, démontre que les pouvoirs politiques créent eux même des
obstacles d'ordre structurel afin de restreindre l'exercice de la liberté
d'expression.
Ces obstacles étatiques engendrent des crises au sein des
instances du droit coutumier. Il est fréquent de voir sur la scène
nationale des structures clonées à la solde des pouvoirs politiques se
prévalant de l'aura du droit coutumier.
C'est pourquoi l'on assiste à une perturbation qui génère une
incompatibilité entretenue par les pouvoirs politiques entre les exigences
de l'état de droit et la pratique du droit coutumier des états africains.
L’autre facteur de perturbation du bon rapport entre l’état de
droit et le droit coutumier est le phénomène de la Mondialisation et son
lot des droits nouveaux que nous présentons dans le chapitre III de cette
deuxième partie du mémoire.
Chapitre III : La Mondialisation et le Droit coutumier
Le phénomène de mondialisation qui s’est imposé rapidement
sur le plan international à la suite de la fin de la guerre froide entre les
deux blocs, accentue de plus en plus les conséquences négatives de la
globalisation dans le domaine socio-économique et culturel.
L’internationalisation et la valorisation de la philosophie basée
sur le concept de l’esprit marchand continue d’élargir ses effets négatifs
aux valeurs culturelles et sociales dans les pays africains.
Ce refus de cette mondialisation privilégiant la recherche des
profits financiers au détriment des échanges commerciaux plus humains
et équitables entre les pays riches et pauvres, est perçu positivement par
les populations africaines.
Pour se faire entendre et marquer leur différence les africains
mobilisent les forces vives de leur société civile afin de prendre part aux
travaux des forums internationaux ou régionaux organisés par les
alter mondialistes et portant sur les questions politiques et économiques
telles que la décentralisation et le développement durable.
C’est pourquoi, nous allons développer les tenants et aboutissants
du rapport naturel entre d’une part , le droit coutumier et le droit
sur l ’environnement et d’autre part, le droit coutumier et la
décentralisation.
A : Le Droit sur l’environnement et le Droit coutumier.
Le droit sur l’environnement sain est un de ces droits nouveaux
qualifiés de commun accord par les juristes des droits de deuxième et
troisième génération.
L’on classe les droits de deuxième génération les droits suivants :
- les deux Pactes Internationaux de 1966 sur les Droits Civils et Politiques ainsi que les Droits Economiques, Sociaux et Culturels ;
- la Convention Européenne de Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales de 1960 ;
- La Convention sur les Droits de l’Homme américaine de 1969 ;
- La Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples de 1981;
- La Charte Arabe des Droits de l’Homme de 1974 ;
- La Déclaration Universelle Islamique des Droits de l’Homme de 2005
Les droits de troisième génération sont plus récents et sont liés à
l’apparition d’une autre exigence à savoir , les droits relatifs à la
solidarité internationale.
Ainsi, on parle de l’idée des droits de solidarité parmi lesquels on
cite :
- le Droit à la paix ;
- le Droit à l’environnement sain;
- le Droit au développement.
Aussi, il importe de signaler les nombreuses Conventions ou
Déclaration sur l’information et la télécommunication ainsi que celles
concernant la biotechnologie et les génomes humains et ce, pour éviter le
risque de réductionnisme génétique et les dérives eugénismes.
Par ailleurs et comme le monde est le lieu dans lequel l’Homme
travaille, produit et consomme, les droits de deuxième et troisième
génération protégent la dimension humaine de droits de l’Homme pour
que la mondialisation ne soit pas une dimension marchande.
Il faut donc dire que sans les droits de deuxième et troisième
génération, cette mondialisation risque de renforcer les inégalités sur les
droits de l’Homme et en particulier la réduction des droits économiques
et sociaux.
Il importe de signaler que le droit coutumier des états africains
quant à lui refuse de mettre l’Homme au centre d’un quelconque
marché comme le fait actuellement , dans la pratique, la mondialisation.
Ce rejet de commercialisation de l’être humain n’est pas nouveau
pour les africains même si les occidentaux préfèrent plus parler de
l’absence de l’Afrique dans ce grand marché des échanges des produits
commerciaux de la mondialisation.
En effet, et contrairement à cette idée d’absence, l’Afrique a
toujours participé malgré elle aux échanges commerciaux tant à
l’époque de la traite des esclaves que la période de la colonisation.
C’est durant la période coloniale que ’équilibre instauré par le
droit coutumier des états africains entre l’environnement et les
populations a été le plus ignoré par les colonisateurs.
La pratique intensive des déboisements et de destruction de
l’écosystème menée par les agents de l’administration coloniale a eu
pour conséquence par la suite dans les pays africains devenus
indépendant une détérioration du rapport existant entre les traditions
coutumières et le droit environnemental.
C’est ainsi que la question de l’environnement prescrit par le
« Xeer Issa » comme étant un bien public commun à tous les membres de
la communauté, est devenu une source de discorde. Selon les sages du
« Xeer Issa » l’eau, la végétation, la terre arable et l’air pur, en un mot
l’environnement au sens propre de la biosphère et de la nature, font
parti des « biens qu’il est impossible d’exclure un utilisateur et dont les
utilisateurs ne sont pas rivaux , c'est-à-dire que la consommation par
l’un ne réduisant pas la consommation par l’autre. ».
Nous remarquons par conséquent que le droit coutumier des
états africains est compatible avec les exigences du droit sur
l’environnement.
Cependant, la complexité des applications pratiques du droit
environnemental sur les comportements quotidiens des populations se
caractérise par des antagonismes nés ou dérivés des problèmes sociaux
d’hygiènes ou d’insalubrité et de logements précaires construits sans
respect des normes de sécurité.
Les problèmes sociaux découlant du non respect du droit
environnemental par les populations citadines ne sont pas seulement
réservés aux pays africains. Mais, on relève dans la pratique des cas très
similaires dans les pays occidentaux.
L’exemple ordinaire suivant constaté en Turquie est révélateur
des difficultés rencontrées par les autorités publiques à concilier les
droits sur l’environnement et les droits de l’Homme en général.
Cet exemple concerne un ressortissant turque qui a porté plainte
contre l’Etat Turque à la suite de la démolition de sa maison. Le
logement du plaignant édifié, bien sur, sans autorisation dans le
bidonville installé sur une décharge publique a été détruit.
Ainsi, la victime plaide auprès de la Cour européenne de droits
de l’Homme de Strasbourg après avoir fait constaté le refus de son Etat
de lui accorder le moindre dédommagement. La Cour a condamné l’Etat
turc par sa décision du 18 juin 2002 en jugeant que « toute personne
physique ou morale a droit au respect de ses biens et ce, au nom du
droit à la vie et à la protection de la propriété » même s’il occupait
le domaine public sans titre de propriété.
Cet exemple montre combien il est difficile pour les états
africains de se conformer et de concilier les exigences de l’état de droit et
la pratique coutumière des populations. Dans certains pays le droit sur
l’environnement n’est même pas intégré dans l’arsenal juridique.
Certes, il est vrai que l’inconscience ou l’insouciance des
gouvernements africains sur l’importance du droit environnemental
dans le processus du développement durable est patente.
En fait cette négligence du droit environnemental, cadre de
référence pour un habitat décent dans un environnement sain, ne motive
pas tout le temps les décisions de décasement des autorités publiques.
En ce qui concerne l’Afrique sur ce point et comme constaté par
les défenseurs de l’état de droit et du droit coutumier, les différents cas
de flagrant délit de destruction des quartiers entiers de maisons ont pour
origine des raisons plus politiques qu’environnementales.
Ainsi, et en attendant le fonctionnement effectif de la Cour
Africaine des Droits de l’Homme, il est crucial de former les juristes sur
la problématique de la question du développement durable.
L’approche la plus appropriée pour assurer la réussite des
politiques et programmes de développement économique et social dans
les pays africains est celle consistant à harmoniser rapidement les droits
sur l’environnement et les pratiques positives du droit coutumier.
Ce qui faciliterait l’encrage de la démocratie participative ou la
décentralisation, l’autre pilier du développement durable que nous
étudierons dans la section suivante.
B : La Décentralisation et le Droit coutumier.
La décentralisation est la pierre angulaire de la démocratie
participative prônée par les exigences du développement durable.
Ces exigences de la mise en place d’un système de décentralisation sont
inscrites d’une manière transversale dans les droits de deuxième et
troisième génération.
L’angle d’étude choisi pour analyser la décentralisation est lié
aux exigence de l’état de droit contenues dans le programme portant sur
« l’Agenda 21 local » de la Déclaration du Sommet Mondial sur
l’environnement de Rio (Brésil) de 1992.
L’Agenda 21 local est un sous programme de l’Agenda 21 global
que tout gouvernement doit mettre en place conformément aux
engagements pris au nom du pays lors de la participation au Sommet
Mondial de Rio.
Comme pour l’agenda 21 national ou global, il est demandé
aux élus locaux de procéder à l’élaboration et la mise en œuvre d’un
document de projet transversal mettant en exergue le développement
économique local, la lutte contre les inégalités sociales, la protection
environnementale, l’aménagement du territoire local et la gestion
économique des ressources naturelles sur une période à long terme de 10
à 15 ans.
C’est ainsi, qu’il revient à chaque région le rôle de définir son
projet d’Agenda 21 qui sera adapté, entres autres, à ses spécificités
culturelles, historiques, économiques et sociales tout en menant un
processus de partenariat et de concertation avec les acteurs de la vie
publique, du secteur privé, du milieu scientifique et des associations
locales ainsi que des habitants.
D’autre part et dans l’optique d’un développement durable
réussi, la communauté internationale préconise l’utilisation d’un
système combinant en plus des élus et des notables, les jeunes
intellectuels et les adultes détenteurs du savoir traditionnel nécessaire à
la bonne entente et à la concorde civile entre les différent groupes de la
communauté d’une région donnée.
Le droit coutumier du « Xeer Issa » a également prévu selon
certains exégètes de ce droit son propre système d’organisation
décentralisé nécessaire au développement harmonieux de la
communauté. Selon les exégètes de ce droit, le « Xeer Issa » a
attribué à chacune de grandes tribus de la communauté des « issas » un
axe de travail. Telle tribu doit s’occuper de la sécurité de l’ensemble de la
communauté, telle autre de la « diplomatie » et du règlement des
conflits, et ainsi de suite. De la même manière et pour entretenir les liens
entre les « Issas » vivant en Ethiopie et en Somali, des réseaux de sages
connus et reconnus sont installés dans chaque région.
En effet ce grâce à ces réseaux des sages du «Xeer issa » que, par
exemple, les entrepreneurs franco- suisse en charge de la construction et
de l’installation des rails de chemins de fer au début du 20 eme siècle ont
concédé des avantages aux nomades vivant dans la région d’Ali-Sabieh.
L’accord « signé » entre les sages de cette région au nom de leur
communauté et les responsables du chemin de fer prévoyait le
transport gratuit des familles de nomades et de leur troupeau lors de la
transhumance et ce, en contrepartie de la réduction de leur territoire
écologique.
Ce nouveau moyen de transport et tout en développant la région
réduisait en fait si on l’actualise dans le cadre du programme de mesures
de l’Agenda 21 du système des Nations Unies ,« l’emprunte écologique »
de la population en question.
Dans le cadre du développement durable, les Nations Unies ont
mis en place des mesures de contrôle de l’environnement telle que le
calcul d’emprunte écologique ou de quotas de pollution autorisée pour
chaque pays.
Ceci dit, « L’emprunte écologique représente la superficie
nécessaire aux besoins d’une population donnée. Il s’agit d’évaluer la
surface productive nécessaire à une population pour répondre à sa
consommation des ressources alimentaires ou énergétiques et à ses
besoins d’absorption de déchets. »
En guise d’exemple, nous donnons la définition et les empruntes
écologiques calculées par l’Organisation Internationale des Nations
Unies ( O.N.U. ) :
« Notre planète possède une superficie de 11,4 milliards
d’hectares qui permet à l’humanité de répondre à ses besoins des
ressources et ses besoins d’absorption de déchets. Rapporté à la
population mondiale, cela représente une surface de 1,9 ha par personne.
Empreintes écologiques estimées par région :
Amérique du Nord : 9,61 ha/ personne
Europe de l’Ouest : 4,97
Europe Centrale et de l’Est : 3,68
Amérique Latine et Caraïbes : 2,17
Asie Pacifique : 1,37
Afrique : 1,36. »
L’enseignement tiré de ces données est d’attirer l’attention des
élus locaux sur la nécessité de veiller et de tenir compte lors de
l’élaboration du programme de l’Agenda 21 local ou de soumission des
projets semi - industriels, des toutes les données sur la qualité, et la
sécurité ainsi que l’environnement telles que la responsabilité sociale
de l’entreprise et l’impact sur l’emprunte écologique afin d’éliminer si
possible le risque de pollution et de dégradation de l’environnement.
Pour conclure sur ce chapitre, il serait judicieux de rééquilibrer
les acteurs ou actrices de la décentralisation au profit des sages ou
notables habilités à rendre la justice et l’équité sur la base du droit
coutumier des états africains.
Ils ne sont jamais de trop pour apporter leurs conseils sur les
questions relevant de la problématique sociétale.
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