LA DEUXIEME PARTIE :

LA DEUXIEME PARTIE :




Chapitre I : Le rapport entre l’état de droit et le droit coutumier
en Afrique


C’est dans le cadre des enjeux géostratégiques qui ont suivi la
fin de la guerre froide que la démocratie s’est installée en Afrique avec
l’adoption des nouvelles constitutions par la plupart des états du
continent.

Même si, ces nouvelles constitutions ne font pas référence d’une
manière explicite au droit coutumier, les gouvernements élus se forcent
de respecter les exigences de l’état de droit imposées tant par les pays
donateurs que les partenaires multilatéraux pour mener à bien leur
politique de développement.

C’est ainsi que nous proposons dans une première partie, un état
de lieu de droits de l’Homme dans quelques pays africains. Ce qui nous
permettra de démontrer, dans une deuxième partie, que la démocratie
constitutionnelle en Afrique, imposée par la communauté internationale
est complémentaire à la démocratie pastorale africaine qui continuent de
se perpétuer à travers les derniers anciens des pays du continent.



A : Un résume de l’état de droit dans certains pays africains.

Dans l’ensemble la situation de l’état de droits et des libertés
dans les pays d’Afrique n’est pas globalement mauvaise même s’il n’y a
pas de prospérité.

Si on regarde la situation sous l’angle des Etats Unis d’Amérique,
presque aucun pays du continent ne satisfait aux critères de l’état de
droit(voir le rapport sur le Droit de l’Homme en Afrique des experts du
Département d’Etat publiée en Février 2006).

Pour la Francophonie et l’Union européenne, la plupart des pays
africains continuent chacun à son rythme et bon gré mal gré la mise en
œuvre du processus de la démocratisation en dépit des dégâts et
distorsions économiques causées à ces pays par la mondialisation.

A part le Zimbabwe, la Cote d’Ivoire, la Somali, la République du
Congo Démocratique, le Soudan, l’Ethiopie et l’Erythrée, les principaux
programmes de coopération et d’assistance technique et financière,
apportés par ces deux partenaires dans le cadre des objectifs prioritaires
du développement durable du millénaire se poursuivent.

Quant aux organisations internationales de défenses de Droit de
l’Homme telles que Amnesty international, Human Rights Watch et
Reporter sans Frontière, la situation politique et sociale se dégrade dans
la totalité des pays africains.

Pour eux , le manque de l’alternance politique lors des élections
truquées, et couplé aux arrestations extras judiciaires, des journalistes
et délégués ou représentants syndicaux constituent la preuve irréfutable
de la dégradation de l’exercice de la liberté d’expression et d’association
et par conséquent de l’ensemble des droits humains fondamentaux des
populations en Afrique.

Apres avoir fait cette évaluation succincte de la situation globale
des droits de l’Homme dans les pays africains nous examinerons d’une
manière positive le rapport de compatibilité entre l’état de droit et le
droit coutumier sous l’angle de la démocratie, de la justice et de la bonne
gouvernance.


B : La Démocratie et le Droit coutumier

En Afrique, le renouveau politique qui s’est installé depuis les
années 1990 se caractérise avec l’apparition des nouveaux régimes issus
du multipartisme découlant de l’adoption de constitutions républicaines
et démocratiques.

Mais, la question qui se pose dans le cadre de notre mémoire est
de savoir si les valeurs inscrites dans ces constitutions sont contraires à
celles définies dans les pratiques de la coutume des peuples africains
nonobstant, les vicissitudes rencontrées lors de la période coloniale que
durant les années du système des partis uniques.

Avant de répondre à cette question nous tenterons de souligner
les principaux éléments d’une constitution démocratique.



b-1 : Qu’est ce qu’une constitution démocratique ?

Nous avons dit plus haut que les rédacteurs de ces constitutions
régissant la vie politique en Afrique s’étaient inspirés des contenues des
constitutions républicaines des pays plus avancés, en pratique dans
l’exercice du concept de l’état de droit.

Ainsi, pour qu’une constitution puisse recevoir le label officiel
démocratique, M. Aivo énumère les deux valeurs suivantes autours de
lesquelles toutes les autres éléments doivent s’articuler.

« les libertés jugées fondamentales à la sauvegarde de la dignité humaine et à la préservation des principes de liberté et d’équité. »

Ces libertés fondamentales sont entre autres, les libertés publiques
qui comprennent la liberté d’association, de réunion, de cortège, de
manifestation, la liberté de conscience de religion et d’opinion données
à tout citoyen ou citoyenne et ce, sans la moindre contrainte et
influence des autorités du pouvoir en place.

- Aussi, la deuxième valeur cardinale dans l’état de droit est celle du respect de « la dignité humaine ».

Ce principe juridique de « l’Habeas Corpus » qui est le plus
souvent associé à la liberté de l’opinion se trouve officiellement dans
la première partie de tous les préambules ou dispositifs des documents
constitutionnels et démocratiques des pays africains.


Conformément à ce principe juridique et aux dispositions des
Pactes internationaux toutes les lois nationales interdissent sévèrement
et solennellement, selon le code de procédures pénales, « la torture et les
sévices ou les traitements cruels, inhumaines ou dégradantes ».

A ce stade de notre analyse, nous avons volontairement retenu ces
deux valeurs de l’état de droit pour définir la nature d’une constitution
dite démocratique dans le but d’examiner ci-après la relation entre la
démocratie et le droit coutumier.


b- 2 : La relation entre les exigences de la démocratie et
le droit coutumier.

La compréhension de la relation entre la Constitution et le droit
coutumier passe nécessairement par la recherche des éléments naturels
qui peuvent rapprocher les exigences de l’état de droit et les valeurs
défendues par le droit coutumier tout en analysant la pratique qui s’est
fait de nos jours dans les états africains.

Nous avons vu que les constitutions démocratiques et adoptées
par les pays africains préparent , en théorie, le terrain pour un exercice
effectif des libertés fondamentales et en particulier la liberté d’opinion.

Cette valeur de la démocratie, une des pièces maîtresses de l’état
de droit, a pour objectif dans la pratique de favoriser la naissance d’une
culture des élections libres et de la bonne gouvernance.

Etant donnée que les libertés fondamentales sont importantes et
constituent des valeurs communes à la démocratie et au droit
coutumier, nous allons dans une tentative de réponse à la question
posée par le sujet de notre mémoire, étudier la place de la liberté
d’opinion dans le droit coutumier.

A travers notre exemple du « Xeer Issa », il a été possible de
démontrer l’existence, dans le droit coutumier des états africains,
des principes d’égalité, de légalité et de préservation des droits de
l’homme et de la liberté d’opinion.




Aussi, des grands anthropologues comme Etienne le Roy qui ont
étudié en profondeur la justice en Afrique et la pertinence des actes
rendus par la justice coutumière, relèvent l’existence des ces principes
importants citées sus dessus, en soutenant la thèse selon laquelle
« la structure d’un Etat africain implique que Rois et Chefs gouvernent
par consensus ».

Pour eux comme pour nous, il est primordial de retenir dans
l’héritage politique africain, le fait de la participation active de tous les
citoyens aux discussions sur les tenants et aboutissants des sujets
concernant la bonne marche de la gestion de leur société.

En ce qui concerne notre réflexion faite sur la place prioritaire
réservée à la liberté d’opinion, nous ajouterons à notre argument sur
l’existence d’une relation positive entre la démocratie et le droit
coutumier, la citation suivante de M. Nelson Mandela tirée de son
livre d’autobiographie « Un long chemin vers la liberté ».

« Quiconque voulait prendre la parole pouvait le faire. C’était la
démocratie dans sa forme la plus pure. Il se peut qu’il y ait eu
une hiérarchie dans l’importance des intervenants mais qu’il
soit chef ou sujet, guerrier ou médecin, boutiquier ou
fermier, propriétaire ou travailleur agricole, chacun pouvait
se faire entendre (…. ) c’est cela qui fut le fondement
de l’autonomie: Tous étaient libres d’exprimer leurs opinions
et tous étaient égaux en tant que citoyens.».

Aussi, nous pouvons répondre par l’affirmation que l ’idéal du
débat public dans toute démocratie, exigé par l’état de droit est
compatible avec le principe de la liberté d’opinion contenu dans
le droit coutumier des pays africains. Cet idéal de « la démocratie
participative », le nouveau concept du développement intégrée dans
les objectifs du Millénaire fixés par l’ O. N. U. accorde une place
importante aux valeurs de la tolérance à l’égard des points de
vue différents.

Par ailleurs, l’analyse de la démocratie faite simplement à travers
le prisme du jeu des élections libres et démocratiques, révèle qu’il peut
y avoir une divergence entre les exigences de l’état de droit et le droit
coutumier dans les pays africains.







En plus des principes de la tolérance et de l’ouverture à la
discussion, qui ne sont pas comme démontrée l’apanage de l’occident,
le droit coutumier s’articule autours d’un dispositif qui pose un
problème à certains analystes lors de l’examen comparatif de la
« démocratie pastorale » et les exigences de l’état de droit.

En fait, ce problème est liée au mode d’élection du chef et des
notables dans le droit coutumier. Dans la plupart de coutumes, les
membres du conseil de sage qui est l’organe suprême garant des
libertés fondamentales sont élus d’une manière ancestrale reposant le
plus souvent sur l’ésotérisme.

C’est un des problèmes liés à la bonne marche du couple
tradition et modernité que le professeur Maurice Kamto qualifie
pudiquement en ces termes; « l’inversion de la tradition » par
opposition à « l’invention de la tradition ».

Sans manquer de respect à ces techniques de désignation du chef
et des notables, il est permis de s’interroger à haute voix et sans
complexe sur le risque d’incompatibilité de la relation entre la
démocratie et le droit coutumier. Surtout, quand certaines valeurs
traditionnelles donnent une légitimité à la minorité des dignitaires mal
élus, actuellement au pouvoir dans certains pays africains et qui
utilisent l’argument fallacieux et prétentieux de « la famille
habilitée traditionnellement au commandement » pour perpétuer une
dynastie.

Toutefois, pour résumer l’analyse des pratiques démocratiques
en Afrique l’on peut dire que des nombreux leaders africains ont choisi
de promouvoir la co-existence pacifique des exigences de l’état de
droit et le droit coutumier et ce, en favorisant la protection et la
promotion des valeurs universelles de la démocratie telles que
le respect de la légalité et de la primauté de la justice que nous allons
étudier ci dessous.












C : La Justice et le Droit coutumier.

Le constat de la pratique judiciaire dans les pays africains faite
aussi bien par les anthropologues, ethnologues ou sociologues que par
le simple spécialiste du droit aboutit à l’existence d’une justice
traditionnelle qui complète les actions de la justice étatique inscrite
dans les constitutions démocratiques.

Cette justice parallèle attribuée au droit coutumier, est plus
qu’une pratique de régulation de la justice de l’état de droit
et se manifeste par conséquent le plus souvent lors de règlement de
conflits.

Ce que nous abordons ci-après dans un premier point est de
mettre en exergue la similitude des acteurs en charge des affaires
judiciaires dans le cadre de la justice du droit coutumier et de l’état de
droit. Dans un autre point nous regarderons les points contradictoires
sur la question de la justice sociale entre ces deux droits.

Il s’agit à ce niveau de la réflexion de montrer, à travers notre
exemple du droit coutumier; « le Xeer Issa », que la justice du droit
coutumier, tout en se referant aux valeurs de dignité, d’équité,
d’égalité et de respect de la personne humaine, accorde à toute
personne victime ou coupable, le droit à un procès juste et
contradictoire.

Aussi et pour respecter une des exigences de l’état de droit, à
savoir que « l’état ne peut agir sur ses sujets que conformément à
une règle préexistante, et en particulier qu’il ne peut rien exiger d’eux
qu’en vertu des règles préétablies », la justice du « Xeer Issa » est
rendue par des sages expérimentés en droit coutumier qui travaillent
sur la base d’un code de régulation par comparaison à celui des
procédures pénales utilisé par leurs collègues juges du système de
l’état de droit.

Ces sages ne sont pas désignés par les pouvoirs publiques et
leurs décisions ne subissent aucun contrôle de la part du pouvoir
judiciaire étatique.






Cependant, en ce qui concerne les amendes infligées pour
certains crimes les sages ajustent les décisions rendues en faisant
une réactualisation des amendes et dédommagements accordés aux
victimes. Le tableau suivant établi par M Ali Moussa dans son livre le
« verdict de l’arbre » , donne un aperçu des amendes prévues
initialement en nature par le « Xeer Issa ».



Le tableau de compensation dans le « Xeer Issa » en cas de coups et
blessures entraînant un handicap.


Les organes
La partie de l’organe
Les amendes
La jambe
entière
15 chamelles

Le pied
5 chamelles

Le tibia
5 chamelles

La cuisse
5 chamelles
Le bras
entier
15 chamelles

La main
5 chamelles

L’avant-bras
5 chamelles

L’arrière bras
5 chamelles
L’oreille
entière
1 chamelles
L’oeil
La pupille touchée
15 chamelles

La pupille crevée
16 chamelles
Les dents
Une molaire
1 chamelle

Une canine
1 chamelle
Une incisive
2 chamelles

L’os de la clavicule
entière
Une chamelle
Le dos
Un handicap sans conséquence sur la procréation
50 chamelles

En cas de paralysie ou si la colonne vertébrale est touchée
100 chamelles
Ce qui correspondent
a l’amende ou prix du sang pour un meurtre
L’organe géniteur
Un testicule abîme ou coupée
25 chamelles

Le pénis et les deux testicules coupes
50 chamelles








Les dédommagements en nature, c'est-à-dire en bétail et accordés
au victime restent confinées dans la brousse au sein des nomades. Dans
les villes, les sages convertissent la valeur de bétail en argent liquide
avant de statuer sur le verdict d’une affaire.

Cette valeur en numéraire se rapproche le plus souvent du
montant prévu par le code des procédures pénales utilisé par le juge des
tribunaux du système de l’état de droit.

D’autre part, le droit coutumier donne a tout accusé la possibilité
de saisir en cas de contestation du verdict les instances d’appel prévues
par le code du « Xeer Issa ».

En effet, comme pour la justice ordinaire, le « Xeer Issa » a un
organe de règlement composé de trois niveaux , à savoir le niveau de la
tribu de l’accusé, le niveau d’un groupe élargi à plusieurs sages des
différents ethnies et au niveau des 44 sages permanents du «Xeer Issa ».

Ceci dit, il est important de ne pas faire l’amalgame entre une
justice de droit coutumière qui a ses normes avec la justice du droit
populaire qui est tolérée par les autorités publiques.

En effet, la justice rendue par les tribunaux coutumiers assiste
souvent les juges non véreux du système de l’état de droit dans leur
travail quotidien.

Alors que, la justice dite de droit populaire qui se manifeste dans
la plupart de cas épisodiquement sur la place du marché par le supplice
du collier, c'est-à-dire le pneu enflammé autour du coup pour punir les
voleurs pris sur le fait, découle selon la description de M. Le Roy de
« l’expression d’une impuissance de l’état à occuper effectivement le
domaine de régulation sur lequel il prétend exercer le monopole de la
contrainte physique ».

La valorisation de l’apport non négligeable du droit coutumier
dans le règlement des conflits issus des aléas de la problématique de la
démocratie importée par des régimes anti-démocratique par nature doit
être appréciée à sa juste valeur. Même si du point de vue de la doctrine
politique libérale , il est difficile d’intégrer les pratiques positives de la
justice du droit coutumier dans les fondements de l’état de droit.






L’exemple le plus parlant de cet apport positif de la justice
coutumière est celui de ces tribunaux coutumiers qui sont appelés au
secours de l’état de droit pour juger les personnes reconnues coupable
du génocide au Rwanda. C’est à la demande du gouvernement rwandais
et le tribunal international sur le génocide au Rwanda, installé à Arusha
(Tanzanie) que ces tribunaux impartiaux fonctionnent.

Mais comme dit le dicton «chasser le naturel, il revient au galop»,
certaines autorités au pouvoir dans des pays africains ne peuvent pas
laisser tomber aux oubliettes leurs pratiques néfastes qui consistent à
s’immiscer dans les affaires de la justice en remettant en cause
l’impartialité des juges.

Dans ces pays, la théorie de séparation des pouvoirs exécutif,
judiciaire et Législatif, chère à Montesquieu et Tocqueville, n’existe en
vérité que dans la Constitution.

C’est à cause de cette ingérence intempestive du pouvoir exécutif
dans les jugements de justice rendus par des juges à la solde ou à la
merci des autorités publiques que certains observateurs de la scène
politique africaine sortent de leur réserve et dénoncent le manque de
compatibilité entre les exigences de l’état de droit et le droit coutumier
des pays africains.

Ces observateurs s’expriment dans la plupart de cas lorsqu’on
soulève la question de la justice sociale et de la bonne gouvernance, un
autre élément des exigences de l’état de droit qui a mérité notre attention
dans le paragraphe suivant.


D : La Bonne gouvernance et le droit coutumier.

Une fois défini ce qu’est la bonne gouvernance, nous essayerons
de soulever les reproches faites au droit coutumier pour la non
conformité des certains jugements de justice rendus à son nom par
des vieux sages qui n’arrivent pas à saisir rapidement la complexité
des données économiques et financières.








Le concept de la bonne gouvernance a été introduit dans les
exigences secondaires de l’état de droit afin de consolider le système
socio-économique des pays africains.

Apres la régression considérable qu’ont connu la quasi totalité
des pays du continent dans les trente dernières années, la communauté
internationale a mis l’accent sur, depuis le début de ce millénaire, la
bonne gouvernance comme facteur déterminant du développement
économique et social au sens large de durable.

C'est-à-dire un concept dominant, voire incontournable, de la
gestion des affaires publiques et sociétales et ce, au même titre que les
droits fondamentaux.

Cependant, les évaluations faites des premiers programmes
d’ajustements structurelles des certains pays d’Afrique montrent que les
critères de la bonne gouvernance bousculent les fragiles équilibres non
seulement de l’ économie mais également de l’entente cordiale entre les
ethnies.

Les conséquences négatives de ces programmes d’ ajustements
structurelles expliquent les comportements des certaines pratiques
telles que les « razzias » ou expropriations des biens d’étrangers non
condamnées par le système du droit coutumier.

Les jugements de justice rendus par pure égoïsme sur un plan
ethnique heurtent en Afrique, la sensibilité d’une génération jeune,
urbanisée et éduquée ainsi que les défenseurs occidentaux de la diversité
culturelle et notamment du droit coutumier des états africains.

Depuis longtemps, il a été démontré d’une part, par Cheick Anta
Diop dans ces écrits sur la civilisation égyptienne et africaine et d’autre
part, dans les contes et fables de populations africaines, que la justice du
droit coutumier est une justice séculaire conforme aux idéaux énoncés
dans la définition de la bonne gouvernance.

En fait, la justice coutumière est une justice basée sur la recherche
de la vérité tout en privilégiant la compassion, l’entraide et la concorde
sociale.






C'est-à-dire que la finalité des jugements rendus est de retrouver
l’harmonie entre l’ensemble des membres de la société sans négliger la
punition et la réparation du déshonneur.

Cependant et avec l’apparition du concept de la bonne
gouvernance dans les années 1990, il est regrettable d’assister à la
création sur mesure des nouveaux acteurs en charge du droit coutumier
travaillant pour le compte des gouvernements qui sont mal notés sur le
plan de la bonne gouvernance et de la corruption.

C’est ainsi que ces nouveaux « juges » du droit coutumier,
cooptés par des autorités publiques malmenées par les bailleurs de fonds
pour leur mauvaise gestion des affaires politiques, économiques et
sociales, délibèrent en catimini sans l’approbation de la majorité
silencieuse du peuple africain, sur des questions relevant de l’intérêt
général, telles que la nationalité, le foncier, ou encore la répartition
équitable des revenus tirés des ressources naturelles du pays.

L’actualité de la pratique quotidienne des exigences de l’état de
droit dans les états africains montre l’ampleur de l’acuité des problèmes
crées par les décisions de justice sociale rendues avec la complicité du
pouvoir véreux par ces mauvais praticiens du droit coutumier.

En outre, ils ont permis en cautionnant soit par leur silence
coupable, soit par leur prise de décisions de justice contraire aux
principes d’égalité et d’équité du droit coutumier, l’éclatement d’une
révolte de beaucoup des jeunes éduquées qui avaient déjà des problèmes
de conscience avec le raisonnement des sages lors de procès.

La crise en Cote d’Ivoire sur le problème de nationalité ou encore
le conflit du Darfour au Soudan sur la répartition inégale de la richesse
découlant de la vente du pétrole nous poussent à penser, que les
exigences de l’état de droit ne sont pas tout à fait en phase sur le plan de
la bonne gouvernance, avec le droit coutumier.

Les conflits Darfour et du Tchad font ressurgir les inquiétudes
formulées par tous les spécialistes du droit coutumier qui s’étaient
penchés sur les tenants et aboutissants des conséquences de la
problématique du foncier rencontrée juste après les indépendances des
pays africains.





Le concept de la bonne gouvernance n’a pas fait avancer le
règlement du problème foncier.

La pratique de l’expropriation sans dédommagement est encore
monnaie courante dans certains pays puisque les gouvernements en
place ne veulent pas légiférer sur cette question comme sur celle de la
femme.

En fait, l’origine du problème entre la bonne gouvernance de
l’état de droit et le droit coutumier est l’ inexistence d’une législation
harmonisée dans les pays africains. C’est ce que nous essayerons de voir
dans le chapitre ci-après de notre travail.






































Chapitre II : Les incohérences étatiques dans le rapport de l’état de
droit et du droit coutumier.

A part les ingérences du pouvoir exécutif dans la bonne marche
de la justice de l’état de droit ou du droit coutumier, l’on dénombre
l’existence d’obstacles d’ordre structurel qui risquent d’induire en erreur
les observateurs extérieurs de la pratique de l’état de droit dans les pays
africains.

D’aucuns pensent que le droit coutumier a des effets négatifs sur
la pratique de l’état de droit dans les pays africains et ce, à cause du
manque d’harmonisation des législations en vigueur dans certains pays
africains.

En effet, c’est dans les pays africains de confession musulmane
que cette cacophonie juridique est la plus patente.

En reprenant encore l’exemple du «Xeer Issa », nous présenterons
ci-après certains obstacles qui empêchent un exercice effectif de l’état de
droit dans un pays comme en république de Djibouti.


A : La problématique de la question sur la femme.

La république de Djibouti située à la croisée du monde arabo
musulman et d’Afrique est peuplée des plusieurs communautés dont les
plus importantes sont les afars et issas. Ces communautés ont chacune
d’elle un droit coutumier qui a des similitudes sur les grands principes
avec « le Xeer Issa ».

Une de ces similitudes porte sur les points concernant la place de
la femme dans l’ordre social, coutumier et religieux.

D’autre part, les femmes africaines mènent un combat pour
réaffirmer leurs droits à la justice, à l’éducation, à la protection de leur
intégrité physique et en un mot le droit à une reconnaissance officielle
inscrite dans les textes fondamentaux et juridiques d’un état de droit.






Les femmes djiboutiennes ne sont pas en reste du combat
des femmes africaines contre la pratique patriarcal utilisée par le droit
coutumier ou de la charia.

Sans remonter dans l'histoire du droit sur le pouvoir patriarcal
domestique où la constante dans la famille est l'autorité du père, ou plus
généralement de l'homme âgé, les Djiboutiennes par le truchement de
leurs sœurs éduquées revendiquent sans complexe leur droit à une
« autonomie d‘esprit » tout en s’aspirant de l’apport positif de la
législation européenne sur la question du genre.

En dépit de toutes les péripéties rencontrées dans la résolution de
la problématique du genre en Europe, l'on peut dire par exemple pour la
France, que la lutte des femmes ne se terminera pas, même avec la loi sur
la parité.

En ce qui concerne les pays africains d'obédience musulmane
comme la république de Djibouti, les obstacles inhérents au manque
d'une volonté politique pour la mise en place d'une législation
harmonisée compliquent la situation des femmes, confrontées au même
temps aux exigences de l'état de droit, du droit coutumier, et de la charia
même si la constitution n’en parle que timidement de la place et du rôle
de la femme.

En république de Djibouti, les textes harmonisés sur le genre
n'arrivent pas à dépasser la phase de sensibilisation. Ainsi, la loi sur le
code de la famille et du statut matrimonial interdisant le mariage des
jeunes filles avant l'age de seize ans n'est respectée que moyennement et
dans la pratique, les cérémonies de mariage se font encore suivant les
règles du droit coutumier et de la charia.

Quant à la mutilation génitale féminine ( M. G. F. ) telle que
l'excision, les praticiennes de ces opérations continuent d'exercer leur
métier et ce, malgré les interdits des ces pratiques dégradantes et
contraire à l'intégrité physique de la femme, rappelés dans le code des
procédures pénales.

Enfin, la majorité des sages du droit coutumier, ne croient
pas, même s’il y a un consensus entre les partis politiques sur cette
question, que l'imposition du quota de place de 10% réservés aux
femmes faites par la loi électorale faciliterait à court terme la résolution
de la problématique sur le genre en république de Djibouti.






Sur ce point et en particulier sur la question de la promotion
de la femme, la divergence observée entre l'état de droit et droit
coutumier est certainement due au peu de volonté politique des leaders
africains qui préfèrent utiliser pour des raisons politiciennes le flou
juridique au lieu d'une législation plus harmonisée.

Pour relativiser la problématique sur la question du genre dans
les pays africains où la charia existe, il faut relever l’exception des Iles
de Comores.

Dans ce pays, les femmes sont respectées et privilégiées parce
qu’elles sont les principales héritières des terres et des biens immobiliers
et ce, conformément à leur droit coutumier.

Cette incohérence étatique est également relevée dans l'exercice
de la liberté d'expression que nous présentons dans la section suivante.


B : L'obstacle à la liberté d'expression.

La liberté d’expression est un des maillons faibles de l'état de
droit dans les pays africains. Néanmoins, cette faiblesse est compensée
par le privilège accordé par le droit coutumier à la liberté d'expression.

C'est à dire qu'il est possible de s'exprimer sans risque dans
Le système du droit coutumier alors que les pratiques liberticides
des pouvoirs politiques s'accentuent d'année en année.

Les manquements relevés par les rapports des associations de
défense de journalistes ( Reporter sans Frontière) publiés chaque année
témoignent des difficultés rencontrées par les journalistes dans l'exercice
de leur travail.

Aussi, ces mêmes organisations non gouvernementales de
défense de la liberté d'expression constatent que certains gouvernements
n'ont même pas jugé utile de mettre en place, conformément à leur
constitution l'institution républicaine garante de la liberté d'expression,
à savoir l'Autorité Supérieure de l'Audiovisuel.







Ceci, démontre que les pouvoirs politiques créent eux même des
obstacles d'ordre structurel afin de restreindre l'exercice de la liberté
d'expression.

Ces obstacles étatiques engendrent des crises au sein des
instances du droit coutumier. Il est fréquent de voir sur la scène
nationale des structures clonées à la solde des pouvoirs politiques se
prévalant de l'aura du droit coutumier.

C'est pourquoi l'on assiste à une perturbation qui génère une
incompatibilité entretenue par les pouvoirs politiques entre les exigences
de l'état de droit et la pratique du droit coutumier des états africains.

L’autre facteur de perturbation du bon rapport entre l’état de
droit et le droit coutumier est le phénomène de la Mondialisation et son
lot des droits nouveaux que nous présentons dans le chapitre III de cette
deuxième partie du mémoire.


































Chapitre III : La Mondialisation et le Droit coutumier


Le phénomène de mondialisation qui s’est imposé rapidement
sur le plan international à la suite de la fin de la guerre froide entre les
deux blocs, accentue de plus en plus les conséquences négatives de la
globalisation dans le domaine socio-économique et culturel.

L’internationalisation et la valorisation de la philosophie basée
sur le concept de l’esprit marchand continue d’élargir ses effets négatifs
aux valeurs culturelles et sociales dans les pays africains.

Ce refus de cette mondialisation privilégiant la recherche des
profits financiers au détriment des échanges commerciaux plus humains
et équitables entre les pays riches et pauvres, est perçu positivement par
les populations africaines.

Pour se faire entendre et marquer leur différence les africains
mobilisent les forces vives de leur société civile afin de prendre part aux
travaux des forums internationaux ou régionaux organisés par les
alter mondialistes et portant sur les questions politiques et économiques
telles que la décentralisation et le développement durable.

C’est pourquoi, nous allons développer les tenants et aboutissants
du rapport naturel entre d’une part , le droit coutumier et le droit
sur l ’environnement et d’autre part, le droit coutumier et la
décentralisation.


A : Le Droit sur l’environnement et le Droit coutumier.

Le droit sur l’environnement sain est un de ces droits nouveaux
qualifiés de commun accord par les juristes des droits de deuxième et
troisième génération.

L’on classe les droits de deuxième génération les droits suivants :

- les deux Pactes Internationaux de 1966 sur les Droits Civils et Politiques ainsi que les Droits Economiques, Sociaux et Culturels ;







- la Convention Européenne de Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales de 1960 ;
- La Convention sur les Droits de l’Homme américaine de 1969 ;
- La Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples de 1981;
- La Charte Arabe des Droits de l’Homme de 1974 ;
- La Déclaration Universelle Islamique des Droits de l’Homme de 2005


Les droits de troisième génération sont plus récents et sont liés à
l’apparition d’une autre exigence à savoir , les droits relatifs à la
solidarité internationale.

Ainsi, on parle de l’idée des droits de solidarité parmi lesquels on
cite :

- le Droit à la paix ;
- le Droit à l’environnement sain;
- le Droit au développement.

Aussi, il importe de signaler les nombreuses Conventions ou
Déclaration sur l’information et la télécommunication ainsi que celles
concernant la biotechnologie et les génomes humains et ce, pour éviter le
risque de réductionnisme génétique et les dérives eugénismes.

Par ailleurs et comme le monde est le lieu dans lequel l’Homme
travaille, produit et consomme, les droits de deuxième et troisième
génération protégent la dimension humaine de droits de l’Homme pour
que la mondialisation ne soit pas une dimension marchande.

Il faut donc dire que sans les droits de deuxième et troisième
génération, cette mondialisation risque de renforcer les inégalités sur les
droits de l’Homme et en particulier la réduction des droits économiques
et sociaux.










Il importe de signaler que le droit coutumier des états africains
quant à lui refuse de mettre l’Homme au centre d’un quelconque
marché comme le fait actuellement , dans la pratique, la mondialisation.

Ce rejet de commercialisation de l’être humain n’est pas nouveau
pour les africains même si les occidentaux préfèrent plus parler de
l’absence de l’Afrique dans ce grand marché des échanges des produits
commerciaux de la mondialisation.

En effet, et contrairement à cette idée d’absence, l’Afrique a
toujours participé malgré elle aux échanges commerciaux tant à
l’époque de la traite des esclaves que la période de la colonisation.

C’est durant la période coloniale que ’équilibre instauré par le
droit coutumier des états africains entre l’environnement et les
populations a été le plus ignoré par les colonisateurs.

La pratique intensive des déboisements et de destruction de
l’écosystème menée par les agents de l’administration coloniale a eu
pour conséquence par la suite dans les pays africains devenus
indépendant une détérioration du rapport existant entre les traditions
coutumières et le droit environnemental.

C’est ainsi que la question de l’environnement prescrit par le
« Xeer Issa » comme étant un bien public commun à tous les membres de
la communauté, est devenu une source de discorde. Selon les sages du
« Xeer Issa » l’eau, la végétation, la terre arable et l’air pur, en un mot
l’environnement au sens propre de la biosphère et de la nature, font
parti des « biens qu’il est impossible d’exclure un utilisateur et dont les
utilisateurs ne sont pas rivaux , c'est-à-dire que la consommation par
l’un ne réduisant pas la consommation par l’autre. ».

Nous remarquons par conséquent que le droit coutumier des
états africains est compatible avec les exigences du droit sur
l’environnement.

Cependant, la complexité des applications pratiques du droit
environnemental sur les comportements quotidiens des populations se
caractérise par des antagonismes nés ou dérivés des problèmes sociaux
d’hygiènes ou d’insalubrité et de logements précaires construits sans
respect des normes de sécurité.






Les problèmes sociaux découlant du non respect du droit
environnemental par les populations citadines ne sont pas seulement
réservés aux pays africains. Mais, on relève dans la pratique des cas très
similaires dans les pays occidentaux.

L’exemple ordinaire suivant constaté en Turquie est révélateur
des difficultés rencontrées par les autorités publiques à concilier les
droits sur l’environnement et les droits de l’Homme en général.

Cet exemple concerne un ressortissant turque qui a porté plainte
contre l’Etat Turque à la suite de la démolition de sa maison. Le
logement du plaignant édifié, bien sur, sans autorisation dans le
bidonville installé sur une décharge publique a été détruit.

Ainsi, la victime plaide auprès de la Cour européenne de droits
de l’Homme de Strasbourg après avoir fait constaté le refus de son Etat
de lui accorder le moindre dédommagement. La Cour a condamné l’Etat
turc par sa décision du 18 juin 2002 en jugeant que « toute personne
physique ou morale a droit au respect de ses biens et ce, au nom du
droit à la vie et à la protection de la propriété » même s’il occupait
le domaine public sans titre de propriété.

Cet exemple montre combien il est difficile pour les états
africains de se conformer et de concilier les exigences de l’état de droit et
la pratique coutumière des populations. Dans certains pays le droit sur
l’environnement n’est même pas intégré dans l’arsenal juridique.

Certes, il est vrai que l’inconscience ou l’insouciance des
gouvernements africains sur l’importance du droit environnemental
dans le processus du développement durable est patente.

En fait cette négligence du droit environnemental, cadre de
référence pour un habitat décent dans un environnement sain, ne motive
pas tout le temps les décisions de décasement des autorités publiques.

En ce qui concerne l’Afrique sur ce point et comme constaté par
les défenseurs de l’état de droit et du droit coutumier, les différents cas
de flagrant délit de destruction des quartiers entiers de maisons ont pour
origine des raisons plus politiques qu’environnementales.








Ainsi, et en attendant le fonctionnement effectif de la Cour
Africaine des Droits de l’Homme, il est crucial de former les juristes sur
la problématique de la question du développement durable.

L’approche la plus appropriée pour assurer la réussite des
politiques et programmes de développement économique et social dans
les pays africains est celle consistant à harmoniser rapidement les droits
sur l’environnement et les pratiques positives du droit coutumier.

Ce qui faciliterait l’encrage de la démocratie participative ou la
décentralisation, l’autre pilier du développement durable que nous
étudierons dans la section suivante.



B : La Décentralisation et le Droit coutumier.

La décentralisation est la pierre angulaire de la démocratie
participative prônée par les exigences du développement durable.
Ces exigences de la mise en place d’un système de décentralisation sont
inscrites d’une manière transversale dans les droits de deuxième et
troisième génération.

L’angle d’étude choisi pour analyser la décentralisation est lié
aux exigence de l’état de droit contenues dans le programme portant sur
« l’Agenda 21 local » de la Déclaration du Sommet Mondial sur
l’environnement de Rio (Brésil) de 1992.

L’Agenda 21 local est un sous programme de l’Agenda 21 global
que tout gouvernement doit mettre en place conformément aux
engagements pris au nom du pays lors de la participation au Sommet
Mondial de Rio.

Comme pour l’agenda 21 national ou global, il est demandé
aux élus locaux de procéder à l’élaboration et la mise en œuvre d’un
document de projet transversal mettant en exergue le développement
économique local, la lutte contre les inégalités sociales, la protection
environnementale, l’aménagement du territoire local et la gestion
économique des ressources naturelles sur une période à long terme de 10
à 15 ans.






C’est ainsi, qu’il revient à chaque région le rôle de définir son
projet d’Agenda 21 qui sera adapté, entres autres, à ses spécificités
culturelles, historiques, économiques et sociales tout en menant un
processus de partenariat et de concertation avec les acteurs de la vie
publique, du secteur privé, du milieu scientifique et des associations
locales ainsi que des habitants.

D’autre part et dans l’optique d’un développement durable
réussi, la communauté internationale préconise l’utilisation d’un
système combinant en plus des élus et des notables, les jeunes
intellectuels et les adultes détenteurs du savoir traditionnel nécessaire à
la bonne entente et à la concorde civile entre les différent groupes de la
communauté d’une région donnée.

Le droit coutumier du « Xeer Issa » a également prévu selon
certains exégètes de ce droit son propre système d’organisation
décentralisé nécessaire au développement harmonieux de la
communauté. Selon les exégètes de ce droit, le « Xeer Issa » a
attribué à chacune de grandes tribus de la communauté des « issas » un
axe de travail. Telle tribu doit s’occuper de la sécurité de l’ensemble de la
communauté, telle autre de la « diplomatie » et du règlement des
conflits, et ainsi de suite. De la même manière et pour entretenir les liens
entre les « Issas » vivant en Ethiopie et en Somali, des réseaux de sages
connus et reconnus sont installés dans chaque région.

En effet ce grâce à ces réseaux des sages du «Xeer issa » que, par
exemple, les entrepreneurs franco- suisse en charge de la construction et
de l’installation des rails de chemins de fer au début du 20 eme siècle ont
concédé des avantages aux nomades vivant dans la région d’Ali-Sabieh.

L’accord « signé » entre les sages de cette région au nom de leur
communauté et les responsables du chemin de fer prévoyait le
transport gratuit des familles de nomades et de leur troupeau lors de la
transhumance et ce, en contrepartie de la réduction de leur territoire
écologique.

Ce nouveau moyen de transport et tout en développant la région
réduisait en fait si on l’actualise dans le cadre du programme de mesures
de l’Agenda 21 du système des Nations Unies ,« l’emprunte écologique »
de la population en question.






Dans le cadre du développement durable, les Nations Unies ont
mis en place des mesures de contrôle de l’environnement telle que le
calcul d’emprunte écologique ou de quotas de pollution autorisée pour
chaque pays.

Ceci dit, « L’emprunte écologique représente la superficie
nécessaire aux besoins d’une population donnée. Il s’agit d’évaluer la
surface productive nécessaire à une population pour répondre à sa
consommation des ressources alimentaires ou énergétiques et à ses
besoins d’absorption de déchets. »

En guise d’exemple, nous donnons la définition et les empruntes
écologiques calculées par l’Organisation Internationale des Nations
Unies ( O.N.U. ) :

« Notre planète possède une superficie de 11,4 milliards
d’hectares qui permet à l’humanité de répondre à ses besoins des
ressources et ses besoins d’absorption de déchets. Rapporté à la
population mondiale, cela représente une surface de 1,9 ha par personne.

Empreintes écologiques estimées par région :

Amérique du Nord : 9,61 ha/ personne
Europe de l’Ouest : 4,97
Europe Centrale et de l’Est : 3,68
Amérique Latine et Caraïbes : 2,17
Asie Pacifique : 1,37
Afrique : 1,36. »

L’enseignement tiré de ces données est d’attirer l’attention des
élus locaux sur la nécessité de veiller et de tenir compte lors de
l’élaboration du programme de l’Agenda 21 local ou de soumission des
projets semi - industriels, des toutes les données sur la qualité, et la
sécurité ainsi que l’environnement telles que la responsabilité sociale
de l’entreprise et l’impact sur l’emprunte écologique afin d’éliminer si
possible le risque de pollution et de dégradation de l’environnement.

Pour conclure sur ce chapitre, il serait judicieux de rééquilibrer
les acteurs ou actrices de la décentralisation au profit des sages ou
notables habilités à rendre la justice et l’équité sur la base du droit
coutumier des états africains.




Ils ne sont jamais de trop pour apporter leurs conseils sur les
questions relevant de la problématique sociétale.

LA PREMIERE PARTIE

Chapitre I : L’évolution historique de l’état de droit.

Avant de devenir un modèle de démocratie à exporter, au début
vers les pays de l’Europe centrale et de l’est de l’ancien bloc soviétique,
et par la suite vers les pays de l’hémisphère sud et notamment ceux du
continent africain, les états du vieux continent ont connu des
bouleversements politiques, sociaux et économiques pour la plupart de
temps dramatiques durant la longue période de codification des ces
us et pratiques qui avaient cours dans les provinces et régions des
différents royaumes.

Le modèle de codification le plus connue à cette époque est celui
du code civil français qu’on appelle plus couramment le Code Napoléon
du fait de succès de l’Empire dans toutes les provinces européennes et
du rayonnement des idéaux de la Révolution française tant en Europe
qu’ aux Etats Unis d’Amérique.

Les tentatives de cette codification des ces pratiques judiciaires
existantes dans les pays du sphère de l’Europe occidentale ont permis
après le siècle des lumières, l’apparition des nombreux ouvrages sur
l’importance d’une justice sociale (le contrat de Rousseau) et la nécessite
de l’instauration d’une culture de démocratie dans ces pays (l’ Esprit des
Lois de Montesquieu)du vieux continent y compris le nouveau continent
découvert par Christophe Colomb (L’Amérique).

Ce foisonnement d’idées sur la recherche de la meilleure gestion
de la justice sociale et des affaires d’état des républiques qui se sont
crées après la révolution française de 1789, ont entraîné la cacophonie
entre les puissances occidentales qui ont transcris cette nouvelle méthode
de gestion de la politique et des affaires publiques en document de
référence appelles communément dans ces républiques « constitution ».

C’est ainsi que plusieurs documents ou textes constitutionnels en
Europe intégrant plus ou moins le concept de l’état de droit apparairent
sur la scène politique.


Nous allons voir dans un premier temps certaines définitions de
l’état de droit et dans un deuxième temps essayer d écrire le
cheminement chronologique du type de l’état de droit retenu et par les
vielles démocraties et par les jeunes démocraties africaines.



A : les définitions de l’état de droit.

Comme pour tous les concepts et termes scientifiques ou
politiques, l’expression ou le terme d’ « état de droit » est polysémie sur
le plan sémantique. A nos jours, c’est une expression galvaudée qui est
utilisée à n’importe quelle occasion tant par les scientifiques, politiciens
ou économistes que par le simple quidam de la société civile.

Cependant, le plus petit dénominateur commun auquel se réfère
toutes les personnes travaillant sur cette notion qui est plus qu ’une
simple forme d’expression, est généralement associé au domaine de la
justice et du respect de l’intégrité physique de la personne humaine.

Les exemples de définition suivantes contenus dans le panel
d’intervenants spécialisés dans le domaine politique, sociale juridique ou
encore de la diplomatie, démontrent combien la tendance du champ de
cette expression s’est élargie d’une manière exponentielle tout en
s’enrichissant des nouveaux éléments plus descriptifs.

La définition la plus ancienne, Selon l’encyclopédie libre du site
Internet wikipedia, est la suivante :

« L’état de droit est un système institutionnel dans lequel la
puissance publique est soumise au droit ».


Mr. Drieu Godefidi, nous soumet les éléments caractéristique de
l’état de droit écrit dans un article publié par la « revue plurielle de
science politique le 07-02-2003, l’explication donnée par F.A. Hayek.



Pour Mr. Hayek, l’état de droit possède les caractères ci-après :

« -des loi non rétroactives ;
-certaines ;
-connues ;
-l’égalité devant la loi ( c'est-à-dire des lois parfaitement
générales, abstraites et permanentes)
-un pouvoir judiciaire indépendant ;
-une administration soumise à des règles ;
- un système juridictionnel de contrôle de la légalité des
actes administratifs et judiciaires. »


Mr. Raymond Carre de Malberg définit quant à lui le système
politique de l’état de droit comme celui « qui dans ses rapports et pour
la garantie de statut individuel, se soumet à l’état de droit ».

C'est-à-dire selon toujours Mr Malberg « l’Etat ne peut agir sur
ses sujets que conformément à une règle préexistante, et en particulier
qu’il ne peut rien exiger d’eux qu’en vertu de règles préétablies ».

Enfin, selon la définition du professeur Maurice Ahanhanzo
Glele citée par Frederic Joel AIVO dans son livre « le juge constitutionnel
et l’état de droit en Afrique », « l’état de droit est l’Etat dans lequel la
constitution et les lois s’imposent à tout le monde ».

La pertinence des définitions de « l’état de droit » ont renforcé
la confiance des peuples à leur justice qu’il s’agisse des habitants du
monde occidental ou des ressortissants des pays qui ont récemment
adopté le système politique, basé sur le multipartisme et la participation
active à la démocratie de toutes les composantes de la société civile.

Mais, comme nous allons décrire ci-dessous et quelque soient les
péripéties rencontrées, l’instauration de l’état de droit dans les états
africains ne s’est pas faite en douceur.


B : Un rappel chronologique des quelques événements à
l’origine de l’instauration de l’état de droit en Afrique.

Les quelques dates importantes que nous présenterons sous la
forme d’un petit tableau comparatif, aiderons à comprendre mieux
les facteurs endogènes ou externes, qui ont permis de renforcer l’état de
droit dans les états africains.

Années
Pays
Eléments déclencheurs
1989
Mali
La chute de Moussa Traoré
1991
Bénin
La conférence nationale
1992
Djibouti
Le conflit civil des années 90
1991
Ethiopie
La famine
1967
Sénégal
Création du poste de
premier ministre par Senghor



Sans entrer en détail dans le commentaire qu’on peut faire du
tableau, nous pouvons dire qu’à part le Sénégal avec sa longue
expérience mitigée de la pratique de la démocratie et l’état de droit et ce,
grâce à la clairvoyance du président Leoplod Sedar Senghor qui avait
préparé son départ en donnant plus de pouvoir au premier ministre,
la plupart des pays africains se sont vus imposés les exigences de l’état
de droit, à la suite des facteurs endogènes tels que les conflits armés
internes.




Pour le cas de l’Ethiopie, c’est le facteur externe, à savoir
l’ingérence humanitaire de la communauté internationale pour secourir
les populations menacées par la famine et la guerre qui a précipité
la chute du régime communiste de Mengistu en 1991.

L’état de droit se manifeste depuis dans ce dernier pays à travers
les dispositions de la seule constitution en Afrique qui reconnaît à toutes
les composantes communautaires vivantes dans ce pays le droit à
demander l’autodétermination.

L’autre commentaire qu’on peut faire du tableau, c’est le fait de
dire que le concept de l’Etat Nation en Afrique est remis en cause par la
résurgence des revendications pour la reconnaissance des pratiques
coutumières.

Il faut rappeler que ces pratiques coutumières étaient mises en
veilleuses par les idéalistes de l’Etat Nation au pouvoir en Afrique et ce,
en décrétant l’utilisation d’une législation à dominante européenne au
détriment des autres droits coutumiers de leur peuples.

Ainsi, cette résurgence pour une meilleure prise en compte des
valeurs du droit coutumier que nous allons étudier dans le chapitre
suivant s’est manifestée violemment, entre autres, à travers les conflits
armés ou civiles internes que presque tous les pays d’Afrique ont
connu dans la dernière décennie du fin du 20eme siècle.


Chapitre II : Le Droit coutumier ; le nouveau champ d’étude pour
un développement politique et social de l’Afrique.


Les dates retenues dans la section précédente essayent de mettre
en évidence, les facteurs sociopolitiques qui ont obligés les états africains
à prendre en marche le train de la démocratie et de la mondialisation.

Ce qui a eu pour conséquence le fait de se faire imposer des
lourds programmes économiques élaborés exclusivement par les experts
de pays développés et des organisations internationales sur la base
empirique des expériences des pays occidentaux sur la question de l’état
de droit et de la bonne gouvernance.

Ainsi, il a été démontré que les programmes stratégiques de
développement économique et sociale des régimes politiques mis en
place après la décolonisation n’accordaient pas une importance aux
exigences de l’état de droit. Alors qu’en Afrique les valeurs et idéaux
défendues par l’état de droit existaient avant le partage des sociétés
africaines opéré entre eux par les pays européens lors de la conférence
de Berlin de 1885.

Le non- respect de ces valeurs de l’état de droit a perduré durant
tout la période de chapes de plombs imposée, avec la complicité
des leaders politiciens paternalistes occidentaux, par les gouvernements
africains issus des partis politiques uniques dans certaines dictatures.

Néanmoins, les experts internationaux du développement se
sont rendus compte que les programmes de politiques économiques et
social de type occidental greffés sur les stratégies de développement
durable adoptées par les pays africains n’ amélioraient pas suffisamment
les résultats sur le plan de la liberté, des opinions, de la justice voire de
d’alternance politique lors des élections.

C’est ainsi qu’une nouvelle approche de la question de l’état de
droit s’est forgée même si elle cherche à expliquer d’une manière
consensuelle et scientifique les us et coutumes des sociétés africaines.


Nous tenterons de donner avec les plus grandes précautions les
définitions des ces règles et normes liées à ces pratiques « ésotériques »
que l’on classe systématiquement dans ce qu’on appelle familièrement
le « Droit Coutumier ». Ensuite, nous présenterons quelques règles et
normes de ce types de système organisationnel qui le plus souvent n ’est
pas du domaine de l’écrit mais plutôt de l’oralité.

A : La définition du droit coutumier.

La problématique sociétale en Afrique a commencé à intéresser
les anthropologues et politologues que juste avant la période de la vague
décolonisation et ce, pour comprendre d’une manière scientifique ce
« coutumes nègres » rapportées auparavant ici et la par les agents de la
mission civilisatrice du bureau des œuvres laïques.

C’est depuis que Senghor ait dit, en défendant la négritude
« Ce n’est pas nous qui avons inventé les expressions nègres, danse
nègre,…. Ce sont des blancs européens. Pour nous, notre souci depuis
les années 1932 - 1934, notre unique souci a été de l ’assurer, cette
négritude en la vivant et , l’ayant vécue, d’en approfondir le sens » que
ce terme péjoratif a été transformé en expression de droit coutumier.

Pour Etienne le Roy, le droit coutumier est identifié par ce
que « L’état ne préside pas à sa formation mais détient le pouvoir
de sanctionner c'est-à-dire de déclarer ce qui lui parait relever, ou ne
pas relever du droit coutumier ».

La définition du droit coutumier tirée de la « théorie du droit
africain » élaborée par le professeur Maurice Kamto pour rendre compte
de l’organisation des « sociétés africaines traditionnelles » ; est une
« œuvre des ancêtres et plus précisément des ancêtres fondateurs. »

Selon le professeur Maurice Kamto, dans le droit coutumier « la
norme fondamentale est immuable dans le fond et inviolable parce
qu’ ’elle est sacrée ».

Pour le dictionnaire de l’ethnologie et de l’anthropologie, « le
droit coutumier est le droit qui s’appuie sur le constat d’usages
traditionnels ».

C’est en tenant compte des ces définitions que nous exposons ci-
après un exemple de droit coutumier à partir duquel la problématique
du thème de notre mémoire sera traité.


B : La présentation d’un droit coutumier : le « Xeer Issa ».

Il a été démontré qu’il y avait autant des pratiques ou droits
coutumiers que des communautés en Afrique par les anthropologues
qui ont étudié les sociétés africaines.

Aussi, l’on peut dire que les études de ces anthropologues ont
porté le plus souvent sur les communautés de l’Afrique de l’ouest.

Cependant, l’exemple de droit coutumier que nous avons choisi
pour étayer notre argument sur la complémentarité des exigences
de l’état de droit et le droit coutumier des pays africains, est celui
appartenant à une des communautés du peuple somali, à savoir la
communauté d’ethnie des « issas » qui vit dans trois pays de l’Afrique
de l’est.

En effet ce peuple des « issas » vivant sur les territoires de la
République de Djibouti, de la Somali et de l’Ethiopie possède un code
juridique avec des normes et règlements bien définis. C’est un cadre
respectée et qui s’impose à toutes les composantes de ce peuple.

Ces normes sont contenues dans un « code » non écrit appelée le
« Xeer Issa » ou « Droit Issa ».

La raison de cette présentation dans notre travail est d’essayer de
montrer qu’il est possible de retrouver les principes cardinaux du
concept de l’état de droit dans le « Xeer Issa ».


b -1 : le « Xeer Issa ».

Historiquement, et selon M. Ali Moussa, le « Xeer Issa » est né
entre la fin du XVI e et au début du XVII e siècle. Cette période
correspondant à la première expansion des populations « Gallas »
originaire d’Ethiopie vers l’intérieur des territoires du peuple somali.


Comme la légende du droit romain porte sur la place de l’esclave
dans la société, le « Xeer Issa » se réfère également à une légende de la
communauté des « issas » portant sur un différent entre deux familles;
une famille de berger, propriétaire des nombreux troupeaux et leur
serviteurs, gardien de leurs bêtes.

La légende dit que la nécessité d’instaurer un code de bonne
conduite entre les composantes « issas » est apparue à la suite de la
tentative des serviteurs de s’approprier par le mensonge des troupeaux
de leur maître et ce, en profitant de l’absence d’un système officiel de
règlement des conflits au sein même de la communauté.

En d’autres termes, c’est depuis cette affaire d’usurpation des
biens que les issas prirent conscience de la nécessite d’avoir un code de
régulation basé sur la bonne conduite et le respect des valeurs et idéaux
communes aux « issas ».

Les sages « issas » profitèrent de l’opportunité offerte par cette
affaire d’usurpation afin de se réunir pour réfléchir et élaborer un
ensemble des principes, règlements et lois qui s’imposent à tous.

Enfin, la légende dit que l’élaboration de cet ensemble des
principes fondamentaux du contrat social dénommé « Xeer Issa » que
nous verrons ci-après, a pris plus d’une année aux sages réunis sous
la forme d’une assemblée « constituante » sous l’arbre de « sitti » située
dans la région des issas en Ethiopie.


b -2 : Les principes fondamentaux du « Xeer Issa ».

Malgré son caractère oral, le « Xeer Issa » est un code bien établi
qui contient des dispositions ou valeurs juridiques similaires à certains
grands principes fondamentaux que l’on retrouve dans la Déclaration
Universelle des Droits de l’Homme et des Citoyens qui date de 1789,
soit un siècle après le « Xeer issa ».

Avant d’examiner deux des principes fondamentaux du « Xeer
Issa », il importe de signaler que compte tenu du caractère oral du
« Xeer Issa », la traduction des ces principes du somali en français est
faite par M. Ali Moussa dans son livre « le verdict de l’arbre ».


- Le principe de l’égalité.

« Tous les membres de la communauté des « issas »
sont égaux sans exception » .

C’est le premier principe du « Xeer Issa ». Ce qui signifie que
chaque membre de la communauté, qu’il soit jeune ou vieux, homme ou
femme, en bonne santé ou infirme a le même droit à la parole, à la
répartition de la richesse.


- Le principe de l’inviolabilité de la loi.

« Le Xeer Issa » doit s’appliquer de la même manière
pour tout le monde et il n’est permis à personne
de le transgresser sous aucun prétexte ».


En outre, le «Xeer Issa» contient d’autres dispositions relatives à :

- la classification des sanctions encourues en cas de délit ou crime ;

- au mode de désignation du « Roi ou Ougas »
des issas ;

- de la composition de la « Cour Suprême » à qui
il est dévolu la responsabilité de la bonne marche
de la société « issa » tout en étant garante de
tous les aspects du « Xeer » c'est-à-dire des droits
et devoirs de chacun.

D’autre part, il y a dans le code du «Xeer Issa » des dispositions
Spécifiques et relatives à l’hospitalité offerte à l’étranger. C’est une
des obligations demandées par le « Xeer Issa » à tous les membres de la
communauté « issa» de secourir et d’apporter assistance à une personne
en quête d’hospitalité.


Si on élargit la réflexion de cette notion d’hospitalité, nous
remarquons que le « Xeer Issa » est également compatible avec les
exigences du droit international appelé communément à nos jours
« droit coutumier international ou droit humanitaire »

Il est à remarquer que, dans les dispositions concernant le devoir
de secours et d ’assistance, contrairement aux pratiques des certaines
composantes des peuples de la région le « Xeer Issa » n’autorise pas la
création d’un rapport de vassalité qui serait conditionné ou découlerait
de cette protection. Les « issas » ne demandent aucun service en échange
à la personne en quête de secours et de protection.

Par ailleurs, le « Xeer Issa » accorde une place importante au
respect des droits de la femme même s’il existe un paradoxe, à cause de
l’influence de la tradition de la religion musulmane, sur la question de la
place et de la valeur des femmes dans la société « issa ». Sur l’échelle
des compensations en cas de décès ou d’héritage, la part due à une
femme est égale à la moitié de celle accordée à un homme.

Les principes du « Xeer Issa » qui viennent d’être exposés sont,
pour peu qu’on les examine de manière totalement rationnelle et
dénuée d’à priori, communs à quelques exceptions, aux autres variantes
du droit coutumier des pays africains.

Au delà du fait de son caractère oral et non écrit, le droit
coutumier des états africains possède les caractères de l’état de droit
développés dans les théories du droit constitutionnel et que nous allons
étudier dans le troisième et dernier chapitre de cette première partie
de notre mémoire.


Chapitre III : Le Droit coutumier ; le socle de l’état de droit.


L’intitulé de notre sujet de mémoire, du moins la première partie
de sa formulation « les exigences de l’état de droit » se réfère sans
aucun doute à la notion du respect des droits et libertés et ce, par
opposition à ce qu’appelle Frederic Joel Aivo, dans son livre « le juge
constitutionnel et l’état de droit en Afrique » à « l’état de police » qui
n’offre aucune garantie de justice.

Cependant, il importe de souligner de prime abord que nous
allons élargir notre réflexion non seulement aux relations qui peuvent
exister entre la justice rendue par le juge de l’état de droit et celle
prononcée par le chef coutumier, mais également aux autres valeurs ou
exigences formulées par les organisations internationales telles que
l’Organisation des Nations Unies ( O.N.U. ), L’Union Européenne ( U.E )
et l ’Organisation Internationale de la Francophonie (O.I.F.).

Nous essayerons donc de répondre à la problématique posée par
le sujet en démontrant que ces exigences de l’état de droit apparues dans
le cadre des enjeux de la mondialisation ne sont pas étrangères au
contenu du droit coutumier en Afrique.


A : La présentation des exigences de l’état de droit.

Si la chute du mur de Berlin en 1989 a été pour les pays d’Europe
de l’est et centrale le déclic pour se libérer du joug communiste du grand
frère c'est-à-dire de la Russie actuelle, le Sommet, France - Afrique de la
Baule a constitué, selon les observateurs de la politique africaine, le point
de départ de plusieurs révolutions de palais en Afrique qui se sont
produites à la suite des longues conférences appelées « Conférence
nationale » tenues sous le parrainage de la France, de l’Angleterre et des
Etats-Unis d’Amérique.


Ainsi, les « nouveaux gouvernements républicains » issus des
conférences nationales organisées par la plupart des pays africains,
notamment francophones, ont adopté des constitutions qui accordent
dans leur préambule, comme nous verrons dans le deuxième point de
ce chapitre, les principales dispositions garantissant le respect des
Droits de l’Homme et des libertés démocratiques.

B : Un aperçu du contenu des constitutions des pays africains.

Presque toutes les projets de constitution sur lesquels débattaient
les intellectuels, les politiciens et les représentants de la société civile des
pays africains francophones lors des conférences nationales étaient
inspirés de la constitution française.

De ce fait, comme écrit F. J. Aivo en citant MM Bourmaud
et Quantin que la conférence nationale « peut être comprise comme un
scénario parmi d’autres dans une phase critique pour les systèmes
politiques africains ».

Les dispositions juridiques contenues dans ces nouvelles
constitutions adoptées privilégient « la reconnaissance officielle des
libertés publiques et la consécration de l’état de droits » ( Aivo ) qui
n’étaient mentionnées nulle part auparavant dans les lois organiques de
ces pays, anciens adeptes du système de parti unique.


Qu’il s’agisse du Bénin, suite à la conférence nationale ou de
Djibouti et du Mali, suite à des conflits civils internes, les dispositions
principales de nouvelles constitutions adoptées par ces états, tout en
remplacent le système du parti unique par un régime présidentiel
avaient comme caractéristiques communs les institutions suivantes :

- Un exécutif concentré au mains d’un président de la
république aux pouvoirs prépondérants et cumulant la
fonction de chef de gouvernement ;

- Un parlement composé d’une seule chambre, appelée l’Assemblée Nationale ;


- Une cour constitutionnelle, garante du respect de la constitution ;

- Une cour suprême qui est la plus haute juridiction de l’Etat ;

- Un médiateur de la république ;

- Une haute autorité de l’audiovisuel et de communication ;

Le nouvel ordre politique qui découle des conférences nationales
africaines s’inspire du modèle français sur la laïcité et le caractère
démocratique de l’état avec un multipartisme intégral ainsi que de la
séparation des pouvoirs (exécutif, législatif et judiciaire ).

Donc, nous pouvons dire que le contenu des constitutions
adoptées sert de cadre pour la règle de jeux des exigences de l’état de
droit, à savoir les droits humains et la protection des libertés
fondamentales publiques.

Ces éléments de l’état de droit sont également la référence
cardinale pour tous les donateurs partenaires de la coopération
bilatérale ou multilatérale.



C : Les exigences de l’état de droit mis en avant par les
organisations Internationales.

Dans le cadre du contexte du phénomène de la mondialisation et
de l’apparition sur le continent africain, des constitutions démocratiques
découlant des conférences nationales, une nouvelle donne draconiennes
de la gestion de l’état de droit sur le plan économique est introduite par
les organisations internationales afin d’améliorer la démocratie et la
coopération multilatérale du développement durable.

L’Organisation des Nations Unies ( O. N. U. ), à travers ses
agences ou organes spécialisés dans le développement et en particulier
les institutions financières des Brettons Woods, conditionnent leurs
assistances techniques au respect de l’état de droit.


Il est demandé aux états africains de respecter les engagements
qu’ils ont pris lors de leur signature ou adhésion à la Déclaration
Universelle des Droits de l’Homme, aux Pactes Internationaux relatifs
aux Droits Politiques, Economiques et Sociaux ainsi qu’aux Accords
ou Conventions Internationales concernant la protection des minorités
telles que les femmes, les réfugies et les enfants.

C’est pourquoi, l’Organisation Internationale de la Francophonie
( O.I.F.), dans le document politique intitulé «cadre stratégique décennal
de la francophonie » adopté à Ouagadougou ( Burkina Faso ) lors du
10eme Sommet de la Francophonie en 2004 programme, entre autres,
comme objectifs stratégiques la consolidation de la démocratie, les droits
de l’Homme et l’état de droit.

De la même façon, l’Union Européenne par le truchement des
ces délégations en Afrique conditionne la coopération avec le groupe
d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique ( A. C. P. ) au respect de la
démocratie et de l’état de droit et ce, conformément au Règlement
(CE) n 976/1999 du Conseil du 29 avril 1999.

Il est dit que « les objectifs des actions entreprises dans le
cadre de ce Règlement sont la promotion et défense des droits de
l’homme et des libertés fondamentales; le soutien aux processus de
démocratisation ; le soutien des actions de promotion du respect des
droits de l’homme et de démocratisation dans le cadre de la
prévention des conflits et du traitement de leurs conséquences.»

Quant à la nouvelle organisation politique du continent l’Union
Africaine ( U. A. ) , elle a repris dans son document constitutif adopté
lors de sa création, les exigences de l’état de droit afin de faire respecter
les droits de l’Homme et des libertés fondamentales contenus dans
la Charte Africaines des Droits de l’Homme.

Ceci dit, la réflexion qui vient à l’esprit pour la compréhension
du thème de notre travail, après avoir cerner les éléments pivots de l’état
de droit, est celle relative à l’analyse du rapport entre l’état de droit et le
droit coutumier que nous présentons dans la deuxième partie de notre
mémoire.